Se escandalizaron empleadores y medios de comunicación con la sentencia
C-636 de 2016 expedida por la Corte Constitucional que moduló la prohibición del
numeral 2 del artículo 60 del CST. Dijeron
algunos: “ahora no se podrán despedir los
borrachos” y hasta “tocará respetarles
la traba a los empleados”.
Yo creo que habrían entendido que no ha pasado nada del otro mundo, si
también hubiesen leído la aclaración de voto del Dr. Palacio sobre
el tema, quien con precisión dijo: “la amplitud, de la norma cuestionada en
este juicio de constitucionalidad, no haya sido del todo superada.”
Y es que la Corte intentó proteger los
derechos fundamentales a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad,
pero en realidad no lo hizo. Esa sentencia es un saludo a la bandera. La
conclusión de la decisión señaló que la conducta era reprochable si: “cuando el consumo de alcohol, narcóticos o
cualquier otra droga enervante afecte de manera directa el desempeño laboral
del trabajador.”
Ese condicionamiento es muy amplio,
demasiado difuso y en la práctica no resuelve el gran interrogante, ¿Cuándo no
afecta de manera directa el desempeño del trabajador?
Como bien lo reconoce la aclaración
de voto aludida:
“En consecuencia, no se
determina con exactitud qué juicio de valor debe llevar a cabo el empleador
para establecer si el consumo de sustancias psicoactivas, por determinado
trabajador, lo está afectando de forma grave en su desempeño
laboral. Tampoco se fijan las condiciones que podrían caracterizar a las
actividades que, en caso de ser desarrolladas por una persona que haya
consumido estos agentes podrían generar un riesgo para sí mismo, sus compañeros
de trabajo o para terceros. Entre estas labores podrían estar las que
desempeñan los conductores, policías, profesionales de emergencias, médicos y
profesores, así como la gran mayoría de las labores que impliquen riesgos por
sí mismas.”
También dijo la citada aclaración
que:
“En tal sentido, no se
abordaron las características particulares que una situación de estas podría
presentar. Ya que, además de las reglas generales de derecho a la defensa y
debido proceso que todo empleado detenta, en estos casos se debería analizar
si: i) se establecen unas determinantes que permitan precisar en qué casos se
está ante un consumo grave; ii) se requiere apoyo de personal médico, sanitario
o terapéutico, que aporte un concepto particular sobre el caso; iii) se debe
generar la existencia de un trato diferenciado, en caso de estar ante una
persona que sea farmacodependiente o alcohólica; iv) existe estabilidad laboral
reforzada cuando se está ante una persona que sufra de una patología derivada
de su consumo, abuso o adicción de sustancias psicoactivas, en el entendido de
que se está frente a alguien que padece de una enfermedad común y; v) se
requeriría en algún caso de autorización por parte del Ministerio del Trabajo
para proceder al despido.”
Entonces, como ya lo dije, la Corte
allí no dijo nada del otro mundo, solo es una escandalosa sentencia más y sobre el tema de alcoholemia solo nos queda
remitirnos a lo dicho hasta ahora por la Corte Suprema de Justicia[1].
· No hay norma que diga que solo medicina legal puede validar o hacer las pruebas. Son normas
aplicables al tránsito, pero no a la relación laboral.
· Solo se considera causa para terminar el contrato de trabajo[2]
si así está previsto en el contrato, el laudo, la convención o el reglamento o
también si así lo considera el juez de acuerdo a las condiciones medio -
ambientales (caso en el cual el trabajador ya estaría despedido).[3]
· No existe prueba solemne para comprobar el grado de embriaguez. [4]
·
Si en el reglamento está considerado como falta grave, los trabajadores
deben asumir el uso de dispositivos para medir la alcoholemia.[5]
·
Ante la negativa infundada del trabajador el empleador puede acudir a
otros medios como "el comportamiento
distorsionado, la falta de motricidad, la falta de coordinación y el alto
aliento alcohólico".[6]
· La negativa a la realización de la prueba es un indicio en contra del
trabajador. La lógica de la Corte es que si hay negativa es porque se trata de
ocultar el estado de beodez. [7]
· El trabajador puede negarse, pero debe dejar constancia al momento del
porqué no se la hace y con algún soporte.[8]
Lo que busca garantizar la norma que
prohíbe esta conducta es que “el
trabajador preste sus servicios «…en condiciones aptas que reflejen el pleno
uso de sus facultades psíquicas, intelectivas, físicas, sin que factores
imputables a su propia conducta alteren, aminoren o enerven su normal capacidad
de trabajo…”[9]
Ahora bien, con todo lo dicho, debe
precisarse que, en determinadas circunstancias, tanto el alcoholismo como la drogadicción
son enfermedades y deben ser tratadas como tal, incluyendo el derecho a la
estabilidad ocupacional reforzada. (Sobre estabilidad ocupacional reforzada ver
(http://laboralistapalma.blogspot.com.co/2017/09/estabilidad-ocupacional-reforzada.html
)
En efecto, como lo advirtiere la
aclaración de voto del Dr. Palacio a la sentencia C-636 de 2016:
“En virtud del Acto
Legislativo 02 de 2009 y de la Ley 1556 de 2012, y de la jurisprudencia de esta
Corporación, se ha concluido que la persona que consume sustancias
psicoactivas "padece una enfermedad que afecta su autonomía y
autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal y perturba su
convivencia familiar, laboral y social". En razón de ello, el Estado
debe garantizarle una atención integral en las entidades de salud, además de
una especial protección constitucional, que trasciende al ámbito laboral.”
La sentencia T-814 de 2008 sobre el
particular dijo:
“es dable afirmar que
quien sufre de fármacodependencia es un sujeto de especial protección estatal,
pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional, se
trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su autonomía y
autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal y perturba su
convivencia familiar, laboral y social. Así las cosas la atención en salud que
se requiera para tratar efectivamente un problema de drogadicción crónica, debe
ser atendida por el Sistema integral de seguridad social en salud, bien a
través de las empresas promotoras de salud de los regímenes contributivo y
subsidiado o mediante instituciones públicas o privadas que tengan convenio con
el Estado.”
Sobre el alcoholismo como enfermedad
también la Corte ha dicho que:
“el alcoholismo
presenta, desde el punto de vista jurídico, varias características relevantes y
concurrentes: (i) se trata de una afección que es el resultado del deseo
repetido de quien consume alcohol, es decir, el alcoholismo no surge
instantáneamente sino que su desarrollo supone una conducta continuada en el
tiempo; (ii) el consumo de alcohol puede generar cambios profundos en el
comportamiento de la persona –a diferencia de otras adicciones como el tabaco–
que pueden afectar las relaciones interpersonales del alcohólico y amenazar
derechos de terceras personas; (iii) superar el alcoholismo requiere del
concurso decidido y constante de la voluntad de la persona que consume alcohol
–aunque dicha voluntad podría ser insuficiente-”
En conclusión si el trabajador no es
un enfermo alcohólico o drogadicto y por ende, sujeto de especial protección
constitucional como ya se dijo, lo recomendable es “no dar papaya” pues como mínimo estaría incurso en una prohibición
vigente castigada hasta con en el despido por justa causa.
[1] SL8002-2014
sentencia del 18 de junio de 2014
[2] “en aras de determinar la proporcionalidad de una
medida de despido, es preciso tener en cuenta el numeral 6, literal A), del
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7 del
Decreto 2351 de 1965, que establece como justa causa de despido, cualquier
violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al
trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del
Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones
colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. (…) Tras ello, es dable concluir que, dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, el hecho de presentarse al trabajo en estado de
embriaguez puede constituirse en una justa causa de despido, si se considera
grave por el respectivo juzgador, en función de las condiciones medio
ambientales del trabajo (Ver CSJ SL 12 jul. 2006, rad. 28802), o si de antemano
ha sido considerado como grave, en alguna convención colectiva, pacto
colectivo, contrato de trabajo o reglamento interno.”
[3] “la Corte entiende que el hecho de
presentarse al trabajo en estado de embriaguez, de por sí calificado como
negativo en la legislación laboral interna, puede tener diferentes niveles de
gravedad, en función de las labores que desempeñe el trabajador y del entorno
profesional dentro del cual se sitúe. Por ello, la gravedad de la conducta y la
proporcionalidad de una decisión de despido deben ser examinadas en relación
con las circunstancias particulares de cada caso y, de cualquier manera,
atendiendo factores tales como, la labor que desarrolla el trabajador, el
contexto y las demás condiciones medioambientales en las que se desarrolla la
labor.”
[4] “En el caso de
la embriaguez o la conducta determinada por el consumo de drogas o sustancia enervantes,
no está limitado el juez por tarifa probatoria alguna, de manera que solo está
sometido a los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, por
lo que cuando ella se exterioriza mediante signos inequívocos de consumo de
cualquiera de estas sustancias, tal como ocurrió en este caso, el hecho es
posible establecerlo mediante cualquiera de los medios probatorios admitidos
por la ley, entre ellos la prueba testimonial.”
[5] “debe presumirse que el trabajador tiene plena
conciencia de dicha situación y, por lo mismo, debe asumir el uso de los
dispositivos para medir el grado de embriaguez etílica como una carga legítima,
no invasiva de sus derechos fundamentales, previamente concebida y que tiene
fines adecuados y razonables, como la seguridad de todos los trabajadores y la
prevención de la accidentalidad.”
[6] “para la Corte lo más deseable es que, ante una
sospecha razonada, se realice una prueba técnica que permita deducir el estado
de ebriedad de un trabajador, su grado y sus consecuencias negativas para el desarrollo
de las labores profesionales en condiciones normales. Sin embargo, ello no
impide que, ante la negativa infundada del trabajador de realizarse la prueba,
el empleador pueda acudir a otro tipo de elementos indicativos de tal estado,
como, entre otros, el comportamiento distorsionado, la falta de motricidad, la
falta de coordinación y el alto aliento alcohólico, que pueden ser apercibidos
fácilmente, sin necesidad de prueba técnica alguna.”
[7] “no resulta sensato que un trabajador se niegue a
realizarse una prueba, que puede redundar en su propio beneficio, si no ha
consumido algún tipo de sustancia que enerve sus capacidades, durante su
jornada de trabajo. Dentro de dicho panorama, la oposición infundada a la
realización de un examen puede ser leída como una expresión del temor al
descubrimiento de la falta y de torpedeamiento de las pesquisas, ante el hecho
cierto de que se ha incurrido en ella, por lo que bien puede ser un indicio del
estado de embriaguez.”
[8] “la Corte no desconoce que existen razones fundadas
para que el trabajador se niegue a someterse a cierto tipo de procedimientos,
como sucede cuando, por ejemplo, no existen las suficientes garantías para
determinar con plena fiabilidad su estado, pues los dispositivos técnicos
no cuentan con
las condiciones óptimas de funcionamiento o no han sido
llevadas a mantenimiento. Sin embargo, esas circunstancias impeditivas deben
ser puestas de presente en el momento de la realización de la prueba, además de
contar con algún soporte, de forma tal que quede clara la razón de la oposición
del trabajador, pues de lo contrario, las trabas infundadas pueden constituir
un indicio razonable del estado de beodez.”
[9] CSJ SL 3 oct. 2006,
rad. 27762
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