El gobierno colombiano en el año 2004 y con un argumento sobre sostenibilidad financiera del sistema pensional y la baja
cobertura del mismo propuso la modificación de la constitución política para
establecer una reforma pensional severa que quedara elevada a rango supralegal.
Al respecto la exposición de motivos del precitado acto legislativo dijo:
“En la medida en que el país ha venido haciendo un esfuerzo
considerable por sanear el problema pensional, es fundamental establecer
mecanismos para evitar que en un futuro dicho esfuerzo pueda verse
desperdiciado. Por tal razón, se propone incluir como principio constitucional
el de la sostenibilidad financiera del sistema. Lo anterior implica, por
consiguiente, que en cualquier regulación futura que se haga del régimen
pensional se debe preservar su equilibrio financiero, evitando por consiguiente
situaciones críticas como las que podrían producirse de no adoptarse las
reformas que han venido siendo estudiadas por el Congreso y el presente acto
legislativo”[2]
Es así como quedó elevado a rango constitucional la prohibición de
establecer en convenciones colectivas de trabajo[3],
pactos colectivos o laudos arbitrales condiciones pensionales más favorables a
las establecidas en el sistema general de pensiones.
Sobre el particular, el acto legislativo antes citado señaló con
precisión en su parágrafo 2 que:
"Parágrafo 2º. A
partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo,
laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las
establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones".
La Corte Constitucional en la recién expedida sentencia SU-555/14
señaló que la fecha de entrada en vigencia del acto legislativo es el 29 de
julio de 2005 a pesar de que el mismo fue expedido el 25 de julio del mismo año
para efectos de prohibir el establecimiento de condiciones pensionales
diferentes a las del sistema general de pensiones. Al respecto la corte aclaró:
“En esta oportunidad,
en consonancia con la anterior posición y en aplicación del principio de
favorabilidad laboral, esta Sala tendrá, para todos los efectos que ello
produzca, la segunda publicación (29 de julio de 2005), ya corregida, como
fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.”
La modificación constitucional también se refirió sobre derechos
adquiridos y derechos pensionales establecidos actualmente en las convenciones
colectivas de trabajo, pactos colectivos o laudos arbitrales. Sobre este tema
la reforma señaló:
"Parágrafo
transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen
aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República,
y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los
regímenes pensionales especiales, los
exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera
permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de
julio del año 2010".
"Parágrafo
transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a
la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados,
se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos,
convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto
Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones
pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En
todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010".
El 15 de junio de 2005 la Asociación Nacional de Técnicos en Telefonía
y Comunicaciones (ATELCA), el Sindicato Nacional de Trabajadores de
Interconexión Eléctrica S.A. (SINTRAISA), el Sindicato Nacional de Trabajadores
de CHIVOR (SINTRACHIVOR) y el Sindicato Nacional de Trabajadores de ISAGEN S.A.
ESP (SINTRAISAGEN) querellaron al Estado Colombiano ante OIT alegando que el
proyecto de enmienda al artículo 48 de la Constitución Nacional relativa a la
seguridad social viola el principio de negociación libre y voluntaria al
disponer la imposibilidad de establecer el régimen de pensiones a través de la
negociación colectiva y al decretar la invalidez de todo convenio colectivo
vigente que regule las pensiones de un modo distinto al establecido en el nuevo
régimen a partir del 31 de julio de 2010.[4]
Con ocasión a esa queja, el Comité de Libertad Sindical le pidió al
Consejo de Administración aprobar las siguientes recomendaciones:
“a) en lo que
respecta a los alegatos relativos a la limitación del derecho de negociación
colectiva en virtud de la reciente adopción del acto legislativo núms. 01 de 22
de julio de 2005 que modifica el artículo 48 de la Constitución Política sobre
seguridad social, el Comité:
i) reconoce el
derecho de los Estados a reglamentar el sistema de pensiones pero subraya la necesidad de que los mismos
respeten el principio del derecho a la negociación colectiva en este proceso;
ii) en cuanto a las
convenciones celebradas con anterioridad a la entrada en vigor de la
legislación, considerando que las convenciones anteriormente negociadas
deberían continuar conservando todos sus efectos, incluidos los relativos a las
cláusulas sobre pensiones, hasta su fecha de vencimiento, aunque ésta sea
después del 31 de julio de 2010, pide al Gobierno que adopte las medidas
correctivas pertinentes y que le mantenga informado de la evolución de la
situación a este respecto;
iii) en cuanto a los
convenios celebrados después de la entrada en vigor del acto legislativo núm.
01, teniendo en cuenta el resultado del referendo, el Comité pide al Gobierno
que teniendo en cuenta las circunstancias particulares de este caso, y con el
fin de garantizar la armonía de las relaciones laborales del país, realice de
nuevo consultas detalladas con las partes interesadas acerca de las
jubilaciones y las pensiones, a fin de encontrar una solución negociada
aceptable para todas las partes interesadas y de conformidad con los convenios
sobre libertad sindical y negociación colectiva ratificados por Colombia;” (Resaltado al copiar)
El Comité examinó este caso en su reunión de marzo de 2008 y presentó
un informe provisional al Consejo de Administración (véase 349º informe,
párrafos 614 a 671, aprobado por el Consejo de Administración en su 301ª
reunión).
En marzo de 2009 el gobierno señaló la imposibilidad de acatar la
recomendación de la OIT por disposición de la nueva cláusula constitucional, no
obstante ello, el comité reitera sus recomendaciones a pesar de la dificultad
manifestada por el gobierno.
En noviembre de 2009 el Comité recibió del gobierno un alegato que
señalaba que las modificaciones al acto legislativo dependían del congreso. El
comité remitió esa cuestión legislativa a la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones para su examen, situación que hoy sigue
pendiente.
De ahí en adelante solo se han recibido informaciones de los gobiernos
sobre el tema. En la última intervención de ATELCA, uno de los sindicatos
querellantes, hecha el 26 de agosto de 2008 el CLS consideró que: “el Comité observa que
la información adicional enviada por ATELCA no contiene nuevos elementos
relativos a la libertad sindical”
Han sido reiteradas y pacificas las recomendaciones que sobre el
particular ha efectuado el Consejo de Administración y en nada ha cambiado
desde la primera emisión. El Estado se ha negado a hacer algo para atender las
recomendaciones vinculantes en virtud de sus compromisos internacionales.[5]
Como no existe en el ordenamiento jurídico colombiano un instrumento diferente
a la tutela[6] para hacer cumplir las
recomendaciones del Comité de Libertad Sindical aprobados por el Consejo de
Administración varios trabajadores del país, trabajadores beneficiarios de
regímenes pensionales convencionales acudieron a la acción de tutela donde no
encontraron prosperidad a sus pretensiones.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-555/14 hizo un giro en su
jurisprudencia al señalar que las recomendaciones del Comité de Libertad
Sindical aprobadas por el Consejo de Administración de la OIT siguen siendo
obligatorias para el Estado, PERO, “No
obstante, tanto el gobierno como los
jueces conservan un margen de apreciación para analizar su compatibilidad con
nuestro ordenamiento constitucional.”.
Más allá que discutir sobre lo acertado o no de la decisión de la Corte
Constitucional sobre la resolución de los casos puntuales sometidos a su
consideración, debemos tener en cuenta que el Consejo de Administración aprobó
una recomendación del Comité de Libertad Sindical que señala con precisión que
el acto legislativo 01 de 2005 sí violó el derecho a negociación colectiva
protegido por los convenios internacionales ratificados por el Estado
Colombiano y es allí donde debe el movimiento sindical debe insistir para que
se elimine la prohibición constitucional y se permita negociar las condiciones
pensionales por vía del acuerdo de voluntades. El gobierno ha tratado de
excusar su incumplimiento alegando la reforma constitucional, pero el Comité de
Libertad Sindical ha reiterado su recomendación.
En efecto la OIT ha señalado que:
“i) reconoce el
derecho de los Estados a reglamentar el sistema de pensiones pero subraya la necesidad de que los mismos
respeten el principio del derecho a la negociación colectiva en este proceso;”
“En estas
condiciones, el Comité, observando que ya se ha pronunciado en cuanto al fondo
respecto de estos alegatos y reconociendo que para hacer efectivas las
recomendaciones del Comité sería necesario modificar la Constitución, desea reiterar que sus recomendaciones
anteriores mantienen plena vigencia a pesar de dicha dificultad”[7]
En las conclusiones del Comité se señaló que:
“A este respecto, el
Comité recuerda en primer lugar, como lo hiciera en el examen anterior del
caso, que reconoce el derecho de los Estados a reglamentar el sistema de
pensiones pero subraya la necesidad de
que los mismos respeten el principio del derecho a la negociación colectiva en
este proceso [véase 344.º informe, párrafo 801, a), i)]. Como observara el
Comité en su examen anterior, la adopción de un régimen legal de pensiones no
recae de manera general en el ámbito de competencia del Comité. Sin embargo, éste puede examinar en qué medida al
adoptar dicho régimen se han respetado los principios de la libertad sindical.
En este sentido, el Comité observa que hasta la expedición del acto legislativo
núm. 01, la facultad de establecer cláusulas sobre pensiones en las
convenciones colectivas era legal, en particular las que mejoraban las
prestaciones legales, y así fue hecho en numerosas ocasiones entre empresas
privadas y públicas e instituciones públicas con diversas organizaciones
sindicales. En dichas ocasiones, las
partes regularon por medio de la negociación colectiva el modo y el monto de
las pensiones aplicables a los trabajadores de la empresa o del sector.
(…)
663. En efecto, el
Comité observa que a partir de la emisión del acto legislativo núm. 01, ya no
se podrá negociar sobre condiciones pensionales que sean distintas a las del
Sistema General de Pensiones. En lo que respecta a las convenciones celebradas
con anterioridad al acto legislativo, si bien el acto legislativo contiene una
disposición que establece que se respetarán los derechos adquiridos, dispone
más adelante que en todo caso, los regímenes existentes con anterioridad que
sean distintos al Sistema General de Pensiones perderán su vigencia a partir
del año 2010. Esto puede implicar en determinados casos una modificación
unilateral del contenido de los convenios colectivos firmados. A este respecto, el Comité ha considerado
en ocasiones anteriores, que ello es contrario a los principios de la
negociación colectiva así como al principio de los derechos adquiridos por las
partes. En estas condiciones, el Comité pide una vez más al Gobierno que
adopte las medidas necesarias a fin de que los convenios colectivos que
contienen cláusulas sobre pensiones, cuya vigencia va más allá del 31 de julio de
2010, mantengan sus efectos hasta su vencimiento.
664. En lo que
respecta a los convenios celebrados después de la entrada en vigor del acto
legislativo núm. 01, en particular en relación con la prohibición general de
establecer un régimen pensional distinto al establecido en el régimen general
de pensiones, el Comité recuerda que en
el examen anterior del caso, había tomado nota de que según los alegatos, la
adopción del acto legislativo tuvo lugar a pesar de la oposición de los
interlocutores sociales, expresada en un referendo, sobre el cual ni el Gobierno
ni las organizaciones querellantes suministraron mayores detalles.
(…) En estas
condiciones, el Comité pide una vez más al Gobierno que teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de este caso, y con el fin de garantizar la armonía
de las relaciones laborales del país, realice de nuevo consultas detalladas con
las partes interesadas acerca de las jubilaciones y las pensiones, a fin de
encontrar una solución aceptable para todas las partes interesadas y de
conformidad con los convenios sobre libertad sindical y negociación colectiva
ratificados por Colombia, en
particular asegurando que las partes en la negociación colectiva puedan mejorar
las prestaciones legales sobre pensiones o esquemas de pensiones por mutuo
acuerdo.[8] (Resaltado al copiar)
De acuerdo a las anteriores consideraciones del Comité de Libertad
Sindical el Estado Colombiano no puede, aun mediante reforma constitucional,
socavar o reducir el derecho de negociación colectiva.
La controvertida sentencia de la Corte Constitucional, SU-555/14[9]
estableció ahora un nuevo requisito o una nueva condición para la aplicación de
las recomendaciones del comité de libertad sindical aprobadas por el Consejo de
Administración de la OIT y es que según esa decisión mayoritaria de la Corte, “tanto el gobierno como los jueces conservan un margen de
apreciación para analizar su compatibilidad con nuestro ordenamiento
constitucional.”
Con esta nueva postura se echa al traste la
jurisprudencia construida durante muchos años sobre la obligatoriedad de las recomendaciones
del comité de libertad sindical aprobadas por el Consejo de Administración que
se resumía en las sentencias T-568 de 1999[10],
T-1211 de 2000[11],
T-603 de 2003[12],
T-171 de 2011[13]
y T-261 de 2012.
Sin perjuicio de lo
anterior, es necesario precisar que la sentencia T-171 de 2011 había señalado
que:
“No obstante, aún en el evento de
recomendaciones de carácter vinculante,
el gobierno conserva un margen para adoptar las medidas que mejor cumplan con
esas recomendaciones. La amplitud de dicho margen varía según el grado de
especificidad de la recomendación y si ésta prevé alternativas de acción.”
Nótese que la
anterior sentencia había dicho que solo “el
gobierno” conservaba el margen para adoptar las medidas que mejor cumplan
esas recomendaciones. Lo novedoso de la SU555 de 2014 es que señala que no solo
el gobierno tiene ese margen, sino también los jueces, lo que significa un
dramático retroceso si se tiene en cuenta que los jueces, como en el caso de la
tutela –pero también en los juicios ordinarios-, deben aplicar las
recomendaciones vinculantes de forma directa.
Esta nueva condición o este nuevo condicionamiento limitarán en
adelante la obligatoriedad de la medida, precisamente porque cualquier excusa
vestida de “ordenamiento constitucional” servirá para no acatar los
compromisos internacionales en materia laboral y de derechos humanos laborales.
No obstante lo anterior, la sentencia de marras omitió referirse in
extenso sobre dicho “margen de apreciación” y se definirá
seguramente en cada caso específico, lo que sería peligroso, aún, si la misma autoridad internacional ordenará
modificar la Constitución Política para permitir nuevamente el ejercicio del
derecho de negociación colectiva en materia pensional.
Incluso, en el caso conocido y estudiado por la Corte, ésta determinó
que ni siquiera las prórrogas automáticas de los acuerdos convencionales tenían
efectos pensionales más allá del 31 de julio de 2010 violando con ello la
recomendación de la OIT que señaló con precisión “en cuanto a las convenciones
celebradas con anterioridad a la entrada en vigor de la legislación,
considerando que las convenciones anteriormente negociadas deberían continuar
conservando todos sus efectos, incluidos los relativos a las cláusulas sobre
pensiones, hasta su fecha de
vencimiento, aunque ésta sea después del 31 de julio de 2010, pide al
Gobierno que adopte las medidas correctivas pertinentes y que le mantenga
informado de la evolución de la situación a este respecto” (Resaltado al copiar).
Entonces así las cosas, aun cuando la OIT señale que debe respetarse
–aunque ya lo dijo- el principio de negociación colectiva y permitir negociar
condiciones más beneficios en materia pensional, la Corte Constitucional ya le
dio vía libre a la negación de dichas recomendaciones y a la aplicación de la
reforma constitucional tantas veces aludida.
[1]
Articulo elaborado para la asignatura de “Regímenes
Pensionales” para la Doctora Martha Ávila en la Maestría en Derecho del
Trabajo 2014-II, por EDWIN PALMA EGEA, abogado de la Universidad Cooperativa de
Colombia, Especialista en Derecho Laboral de la Universidad Libre de Colombia y
Candidato a Master en Derecho de la
Universidad Externado de Colombia. www.edwinpalma.net
[2]
CARRILLO GUARÍN. Julio César. Reforma
constitucional al sistema de pensiones: evaluación y análisis. Bogotá.
Legis. p. 115
[3]
El legislador define la convención colectiva de trabajo como “la que se celebra entre uno o varios
patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o
federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las
condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia” (art.
467 del C.S.T.).
[4] Se
puede consultar en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2909591
[5]
La Corte ha considerado de forma uniforme que de acuerdo con lo indicado en
sentencias T-568 de 1999 , T-1211 de 2000 , T-603 de 2003 , T-171 de 2011 y T-261 de 2012, , sólo las recomendaciones
proferidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT debidamente aprobadas
por el Consejo de Administración son vinculantes para el Estado colombiano.
[6]
En esa medida, ante la falta de idoneidad de un
instrumento jurídico interno específico para proteger los derechos de los
accionantes, presuntamente vulnerados por las empresas demandadas, las acciones
de tutela iniciadas por aquellos, resultan procedentes para definir el carácter
vinculante y exigir el cumplimiento de la recomendación de la OIT. (Ver
sentencia T-435 de 2009. M .P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.)
[7]
Informe en el que el Comité pide que se le mantenga informado de la evolución
de la situación - Informe núm. 353, Marzo 2009
[8] Informe
provisional - Informe núm. 349, Marzo 2008
[9] MP:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[10]
M.P. Carlos Gaviria Díaz
[11]
M.P. Alejandro Martínez Caballero
[12]
M.P. Jaime Araujo Rentería
[13]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
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