miércoles, 20 de agosto de 2014

Tercerización ilegal en ECOPETROL S.A.

ECOPETROL S.A. no ha podido desvirtuar legalmente que no está tercerizando ilegalmente actividades que son misionales y permanentes a voces del artículo 63 de la ley 1429 de 2010[1] y la definición que sobre actividad misional arroja el articulo 1 del decreto 2025 de 2011[2].

La administración señala que tiene permitido por el Decreto 0284 de 1957[3] tercerizar actividades y aun así se niega a reconocerle a los tercerizados, los mismos derechos y prestaciones que tienen los trabajadores directos como lo señala esa misma norma y lo dijo la Corte Constitucional en las sentencias C-396/11 y C-994/01[4]. Es decir, ECOPETROL S.A. señala que tiene una norma orgánica especial que le permite la tercerización. 

Es el mismo argumento con el que se escudan las empresas investigadas por tercerización ilegal, quienes sustentan que el artículo 34 del código sustantivo del trabajo[5] les permite contratar con terceros algunas actividades del “giro ordinario” de sus negocios. Se puede observar con precisión que el articulo 34 señalado exige que el contratista independiente asuma “todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva”, si en la realidad eso no ocurre así[6], entonces se estaría ante la figura de “simple intermediario”[7] que prevé el artículo 35 del mismo código laboral y por lo tanto, esa intermediación estaría absolutamente prohibida por la ley. 

Quienes conocen las actividades tercerizadas en ECOPETROL S.A. pueden dar fe que esas actividades usan “locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.” Actividades como las que desarrolla el ICP que  hace análisis de rutina para las actividades de investigación, desarrollo de patentes, operación de plantas pilotos usando locales, maquinarias, herramientas, insum
os, consumibles, bajo la supervisión de funcionarios directos de ECOPETROL, con presión por parte de gestorías administrativas y técnicas que en nada se compadecen con la “autonomía administrativa y técnica” que se predica de un contratista independiente en el artículo 34 del código sustantivo del trabajo. Eso mismo puede verse en actividades como en mantenimiento, operación de bodegas, operación de plantas, labores de HSE, gestorías administrativas y decenas de contratos más

A pesar de esa excusa, que fue la planteada por GECOLSA y DIMANTEC ante el Ministerio del Trabajo, esta cartera en su resolución de sanción consideró:

“Este despacho advierte que si bien es cierto es posible recurrir a un tercero idóneo que maneje la especialidad de una actividad, dicha especialidad en los procesos no le quita el carácter de misional frente a la empresa que contrata el servicio, por el contrario lo refuerza; la subcontratación debe ser entendida simplemente como un instrumento favorable para las empresas cuando para el desarrollo de algunas funciones ocasionales o transitorias que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas, o que siendo parte de ellas y que en casos específicos no pueden ejecutarse directamente con empleados directos de la planta, precisamente porque el nivel de especialidad de la misma se encuentra por encima de la capacidad de la empresa y sus trabajadores que conlleva a tal uso de la figura, más sin embargo, tal especialidad debe ser entendida como algo que está por encima de las actividades generales que esta realiza y no sería posible enmarcar las actividades misionales permanentes en esta situación, porque precisamente las empresas se conforman para el desarrollo de su objeto social y no para que sea otra quien lo ejecute.”

En conclusión, en mi concepto, ECOPETROL S.A. está equivocado y tendrá que ser sancionado y con dolo, sus funcionarios deben responder por esos perjuicios para el Estado.



[1] El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
[2]Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa
[3] “Cuando una persona natural o jurídica dedicada a los ramos de exploración, explotación, transporte o refinación de petróleo realice las labores esenciales y propias de su negocio o de su objeto social mediante el empleo de contratistas independientes, los trabajadores de éstos gozarán de los mismos salarios y prestaciones a que tengan derecho los de la empresa beneficiaria en la respectiva zona de trabajo, de acuerdo con lo establecido en las leyes, pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.”
[4]En tal virtud, la disposición demandada garantiza y protege los derechos de los trabajadores del contratista independiente que presta sus servicios a las personas o empresas beneficiarias en las labores relacionadas con la industria del petróleo, al hacerlos acreedores a las mismas prerrogativas laborales que las que reciben los trabajadores de la beneficiaria. En consecuencia, el ordenamiento impugnado se adecua al principio de igualdad de los trabajadores ante la ley, según el cual quienes desempeñen un mismo trabajo, deben recibir un mismo salario, lo cual encuentra sustento en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Carta Política.”
[5] “Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
[6] Y aquí debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.
[7]1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}.2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.”

lunes, 18 de agosto de 2014

Del sindicalismo norteamericano al sindicalismo colombiano

Del sindicalismo norteamericano al sindicalismo colombiano.[1]

Por: Edwin Palma Egea[2]

Este trabajo no hubiese sido el mismo si lo hubiera escrito antes de la visita a Las Vegas (Nevada) a la convención constitucional de los United Steelworkers  -USW- que se desarrolló del 10 al 16 de agosto de los corrientes.

Además de poder presenciar un ejemplo de disciplina y organización, me permitió entender por qué, particularmente ese sindicato tiene línea directa con el Presidente de los Estados Unidos, uno de los hombres más poderosos del mundo y líder de la principal potencia universal. Precisamente Obama se dirigió al congreso de los trabajadores que reunió a más de 4000 delegados que representan a 900000 trabajadores y 87 delegaciones internacionales entre las que Colombia hacía parte con sindicatos como FENSUAGRO, SINTRACARBON y la USO.

La disciplina de los delegados, líderes y dirigentes sindicales y su comportamiento en el evento es algo que poco se ve en Colombia, por eso creo que de allí podríamos empezar a revelar una de las debilidades del sindicalismo de nuestro país. Es indudable que a nuestro sindicalismo le falta menos burocracia, menos adormecimiento, menos comodidad y más disciplina y organización. Hacer sindicalismo no es fácil y menos en Colombia catalogado por OIT como el primer país del mundo en violencia antisindical, pero hay cosas que como veremos podemos hacer para contribuir al crecimiento de las tasas de sindicalización.

Todos pensarían que los STEELWORKERS solo agrupa a trabajadores del acero como la traducción literal de su nombre lo dice, pero en la realidad no es así. A pesar de su sigla el nombre completo del sindicato es “Sindicato Internacional de trabajadores metalúrgicos, del papel y forestales, del neumático, de la industria, de la energía, de las industrias y servicios afines” es decir, es una especie de megasindicato, que traspasó las fronteras de Estados Unidos para agrupar a los trabajadores canadienses. Cuentan ellos mismos que cuando hicieron fusión con organizaciones de trabajadores en el sector universitario se pretendió cambiar el nombre y el esquema corporativo y para tal efecto se contrató una consultoría que concluyó que era mejor no cambiar el nombre por el significado que tiene para el movimiento obrero estadounidense y su alta incidencia política.

De esta breve explicación podemos encontrar en Colombia varios obstáculos que no permitirían esto, al menos en la actualidad. La legislación nacional en su artículo 356[3] del código sustantivo del trabajo clasifica taxativamente a los sindicatos en organizaciones de empresa, industria, gremiales y de oficios varios. Con esa limitación de origen legal antes el Ministerio del Trabajo y ahora la justicia laboral le ha dado la razón a los patronos para que los trabajadores no puedan organizarse libremente como lo demanda el convenio 87 de la OIT[4].


En una sentencia reciente,  el Consejo de Estado Colombiano[5]  anuló una reforma de estatutos sindicales por considerar que un sindicato de la rama de salud no podía afiliar a ciertos trabajadores del nivel ejecutivo del poder público. En esa sentencia se sentó un pésimo precedente para la libertad sindical en Colombia al señalar que: “En consecuencia y dado que se infiere del artículo 356 del C.S.T., que los miembros del sindicato, deben trabajar en empresas que se desempeñen en la misma industria o rama de actividad económica, no es dable conformar una organización sindical, con trabajadores que laboren en empresas u organismos que no tengan afinidad de actividades y de sector.” Lo anteriormente dicho es una abierta intromisión en la libertad sindical y una violación flagrante al artículo 2 del convenio 87 de la OIT.

La misma corporación en sentencia del (17) de abril de 2013 Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00316-01(1219-10) hizo un estudio INCONSTITUCIONAL del articulo demandado y ordenó la nulidad de unos actos administrativos que aprobaban reformas estatutarias sindicales porque en su concepto y por la existencia del artículo 356 del CS del T los sindicatos que mezclaran dos industrias no podían existir en Colombia y que de contera violaba el artículo 382 del estatuto laboral.

Por casos como el anterior, el suscrito procedió a pedirle a la Suprema Corte Constitucional de Colombia que declarará ese artículo contrario al convenio 87 de la OIT quien debe definir este año si los trabajadores pueden organizarse libremente o sí mantiene la clasificación legal que ha permitido que los sindicatos no crezcan.

Otra limitación legal al crecimiento de los sindicatos la encontramos en los pactos colectivos que son los acuerdos firmados o suscritos con trabajadores NO sindicalizados en los que generalmente se ofrecen mejores condiciones que a los trabajadores sindicalizados y sin mayores traumatismos por lo que vienen siendo preferidos por trabajadores. Si a esto se le suma que los empresarios vienen aplicando unilateralmente a los trabajadores no sindicalizados los beneficios alcanzados por los trabajadores sindicalizados sin descontarles la cuota sindical lo que conlleva a que el sindicato no crezca en razón de ofrecerles mejores condiciones a sus afiliados. La norma prevista en el artículo 481 del Código Laboral prevé la posibilidad de que existan acuerdos con trabajadores sindicalizados y con trabajadores no sindicalizados, norma que encontró respaldo en la Corte Constitucional pero sin embargo ha sido rechazada por la comisión de expertos y por los organismos de control de la OIT quienes han concluido sin reparos que cuando existe una organización sindical no pueden existir negociaciones con trabajadores no sindicalizados[6].

La Central Unitaria de Trabajadores CUT, la mayor central obrera colombiana, determinó en su quinto congreso hace 6 años, que se debería implementar la consigna “más afiliados, menos sindicatos” y que todos los sindicatos filiales de esa central que agrupa a 900000 trabajadores colombianos, deberían hacer ejercicios de fusión sindical para pasar de 1300 sindicatos a tan solo 16 de rama y actividad económica. 6 años después, no solo la limitación legal antes expuesta, sino también la poca voluntad política de grandes sindicatos de base han impedido que ese mandato se haga realidad para copiar modelos sindicales fuertes como los europeos o centroamericanos como el cubano. De los 16 sindicatos solo han surgido dos, el SUNET que es sindicato único (que tampoco es único aun) de trabajadores del Estado y el SNTT que es el sindicato nacional de trabajadores del transporte que ha tenido una dinámica importante en el sector y la firma de varios acuerdos colectivos, sin embargo aún, tampoco es “único” como se quisiera.

La experiencia norteamericana demuestra que lo que ha facilitado la fusión de sindicatos es que no existen garantías sindicales como las conocidas en Colombia como fueros sindicales que ha hecho que en una empresa o institución colombiana, existan hasta 30 sindicatos, que buscan garantizar la tan debilitada estabilidad laboral existente en el régimen laboral colombiano. Sobre el particular la Corte Constitucional emitió una polémica sentencia[7] que establece que en ocasiones fundar varios sindicatos es un abuso al derecho de asociación sindical. Los otros factores que impiden o limitan la fusión de los sindicatos son los cargos de representación y los activos del sindicato que nadie quiere cederlos y que todos quieren tener el poder de visibilidad. Es algo que debe superarse, anteponiendo la creación de un sindicato fuerte que tenga capacidad de movilización y fortaleza en la negociación colectiva.

Otra desventaja que encontramos respecto de los USW es que en Colombia y los países vecinos las legislaciones laborales son diversas que hacen casi imposible la creación de sindicatos trasnacionales o la fusión de los mismos. Por ejemplo ECOPETROL S.A., la primera empresa del país en materia petrolera, con un gran sindicato como la USO no solo tiene inversiones en Colombia que han mantenido otros objetos sociales (Hocol, Propilco, Reficar, Ecodiesel, entre otras) para dividir a la empresa y obviamente a sus trabajadores, también tiene inversiones en el exterior, proyectos de perforación y exploración en México, Perú, Brasil y otros países donde pudiese expandirse la organización sindical petrolera pero no es tan fácil como lo pueden hacer los USW con los trabajadores canadienses.

En los USW todo no ha sido tan fácil. En Estados Unidos este gran sindicato representa a más de 80000 trabajadores de la industria del petróleo, mientras en Canadá donde también tienen presencia no han podido organizar ninguno en razón de la presencia de un sindicato grande en ese país, UNIFOR, que no ha permitido la migración de trabajadores petroleros hacia la USW lo que demuestra que la lucha de egos y poderes intersindicales también es un asunto mundial.

Otro de los fenómenos que pude evidenciar del sindicalismo americano y del cual debe aprender el colombiano es toda la agenda internacional que permite hacer campañas obreras en redes trasnacionales para lograr acuerdos y convenios colectivos o mejoras en los temas laborales de los trabajadores. Los USW no solamente se dedican a organizar a los trabajadores de EEUU y Canadá sino que cooperan con organizaciones sindicales de varias partes del mundo, entre esas Colombia, lo que permite imprimirle dinámica a nivel mundial y globalizar la lucha de los trabajadores del mismo modo como está globalizada la economía y las empresas. Los USW cooperan con sindicatos fuertes en Colombia como FENSUAGRO que agrupa a los trabajadores de la agricultura en el país de la misma manera que mira con lupa el proceso de fusión para la creación del sindicato único minero energético en el que actualmente participan los sindicatos SINTRACARBON, SINTRAELECOL y la USO. En este congreso la USO ha pedido a USW que financie un voluntariado de acompañamiento para su lucha de crecimiento sindical en multinacionales, lo cual quedó bastante avanzado y seguramente será un hecho que beneficie a los trabajadores sindicalizados de la industria petrolera colombiana. A esto se le suma que en medio del tratado de libre comercio TLC entre Colombia y Estados Unidos se suscribió un “PLAN DE ACCIÓN LABORAL” que incluye mejoras para las condiciones laborales de los trabajadores en Colombia y que está siendo supervisado en detalle por el sindicalismo americano quien hace pocos meses concluyó que después de 3 años de vigencia seguía siendo un fracaso el capítulo laboral que incluyó el tratado.[8]

Algo abiertamente disímil entre el sindicalismo colombiano y americano es que el ultimo tiene un alto contenido político mientras que el primero mantiene en primer lugar el contenido ideológico lo que puede ser una causa de las debilidades del sindicalismo colombiano. Estado Unidos es el imperio del capitalismo salvaje, solo lo necesario es controlado por el Estado, pero ese imperio no considera por ejemplo que las refinerías y la producción de petróleo deban estar en manos del Estado sino de grandes corporaciones multinacionales que dominan ese mercado sin ninguna resistencia. Los trabajadores tampoco pelean por eso, no les interesa que haya soberanía energética ni de ningún otro tipo. La lucha de los trabajadores americanos es altamente reivindicativa: mejores salarios, prestaciones, salud, pensiones, jornadas de trabajo. Eso los convierte en un sindicato muy pragmático, que se concentra en los asuntos de los trabajadores mientras pierde la atención en temas que consideran de la agenda política donde también participan.

No obstante lo anterior, los USW tienen alta influencia política. Senadores, Diputados y otros han sido elegidos de sus filas, de ahí que tienen control político en la bancada demócrata del parlamento y de ahí su alta influencia con el mismísimo presidente OBAMA con quienes manifiestan tener buenas relaciones dado el respaldo que la central AFL-CIO, de la cual hacen parte ellos, le dio a las dos elecciones del mandatario norteamericano.

Entre tanto el sindicalismo colombiano, mantiene una alta carga ideológica proveniente de los movimientos de izquierda de los años 20 y 50 que aun plantean por ejemplo la implementación de sistemas comunistas y socialistas para el país. Las organizaciones sindicales tienen fuerte influencia de esas corrientes ideológicas que en ocasiones los separan de los trabajadores y sus problemas situación que hace que en ocasiones éstos no se sienten representados en grandes sindicatos y optan por sindicatos pequeños controlados por líderes demasiado pragmáticos y sin visiones políticas e ideológicas. A esto hay que sumarle que hasta hace menos de 20 años los movimientos de izquierda que dominaban el sindicalismo en Colombia siempre se opusieron al sistema democrático establecido y llamaron a la abstención electoral, aun creían en la toma del poder por la vía armada de ahí la existencia de los grupos insurgentes y el conflicto interno más antiguo del mundo. Transformar ese concepto de la democracia en tan poco tiempo ha sido muy difícil por lo que la representación sindical en el parlamento o en el gobierno es nula con respecto a los sectores dominantes y la tradicional burguesía. Considero que el sindicalismo para su crecimiento debe poner SIEMPRE por encima los intereses de los trabajadores y con ello ponerlos al servicio de la toma del poder político por el sendero de la democracia constitucional que permita la transformación de leyes e incluya reformas que beneficien a los trabajadores. Los trabajadores no pueden ser usados como fortines de los partidos políticos para esclavizarlos en una lucha extremamente nacionalista o de izquierda en la que muchos ni creen, mientras sus derechos están al vaivén de sus patronos. Eso, considero, permitiría la llegada de más afiliados a las filas sindicales, evitaría el surgimiento de más sindicatos pequeños o de corte amarillista – patronal y permitiría la llegada de jóvenes y mujeres que escasean en las organizaciones sindicales colombianas.

El sindicalismo colombiano tiene una gran oportunidad de crecimiento y sin que implique la legalización de la misma, organizando trabajadores tercerizados. Este es un debate que aún tienen decenas de organizaciones sindicales que no han entendido que el fenómeno de la globalización y de la apertura económica implica el debilitamiento de las organizaciones sindicales y la precarización de las condiciones laborales para los trabajadores. Organizar trabajadores tercerizados no porque sí, sino para que también se puedan para ellos reivindicar un trabajo decente en términos de la OIT.[9] En Colombia sindicatos como SINTRATELEFONOS y SINTRALECOL aún se resisten a ello y se arraigan a los trabajadores directos o de base mientras miles de trabajadores tercerizados de sus sectores esperan por mejores condiciones laborales.

Como podemos ver existen varios aspectos que se pueden leer del sindicalismo colombiano, algunos de ellos de carácter externo en los que podemos influir con la lucha democrática y política, otros de carácter personalísimo e interno de las organizaciones que puede conjurarse con la simple voluntad de anteponer los intereses colectivos sobre los individuales para elevar las precarias tasas de sindicalización y negociación colectiva en el país[10].

El congreso de la Central de Trabajadores CUT a celebrarse en septiembre próximo en la ciudad de Santa Martha será una importante oportunidad para debatir estos importantes asuntos, mientras tanto, todo seguirá igual.





[1] Trabajo presentado para la asignatura de Derecho Sindical II para el Dr. Alfonso Bouzas Ortiz de la Universidad Externado de Colombia, en la Maestría en Derecho del Trabajo.
[2] Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, Especialista en Derecho del Trabajo en la Universidad Libre de Colombia y candidato a Master en Derecho del Trabajo de la Universidad Externado de Colombia. Vicepresidente de la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo y miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores.
[3] ARTICULO 356. SINDICATOS DE TRABAJADORES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Los sindicatos de trabajadores se clasifican así: a). De empresa, si están formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que prestan sus servicios en una misma empresa, establecimiento o institución; b). De industria o por rama de actividad económica, si están formados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica; c). Gremiales, si están formados por individuos de una misma profesión, oficio o especialidad, d). De oficios varios, si están formados por trabajadores de diversas profesiones, disímiles o inconexas. Estos últimos sólo pueden formarse en los lugares donde no haya trabajadores de una misma actividad, profesión u oficio en número mínimo requerido para formar uno gremial, y solo mientras subsista esta circunstancia.
[4] “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.”
[5] Sentencia del  11 de noviembre de 2010, rad. 11001-03-25-000-2003-00071-01
[6] Al respecto leer otro artículo de mi autoría en http://laboralistapalma.blogspot.com/2014/07/los-pactos-colectivos-y-los-manuales-de.html
[7] T-215 de 2006 MP: MARCO GERARDO MONROY CABRA
[9] El trabajo decente es un concepto propuesto por la Organización Internacional del Trabajo que establece las condiciones que debe reunir una relación laboral para cumplir los estándares laborales internacionales, de manera que el trabajo se realice en forma libre, igualitaria, segura y humanamente digna. Al respecto ver: http://www.oit.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc87/rep-i.htm http://www.ilo.org/americas/sala-de-prensa/WCMS_LIM_653_SP/lang--es/index.htm consultados el 17 de agosto de 2014 10:04am
[10] Fuentes Oficiales señalan que la tasa de sindicalización es inferior al 4% de la Población Económicamente Activa mientras la de negociación colectiva apenas bordea el 2%.