domingo, 26 de agosto de 2018

Ecopetrol vulnera el principio de trabajo igual, salario igual, de trabajadores no escalafonados.



Recientemente un laudo arbitral del Comité de Reclamos de Neiva, homologado por la Sala Laboral del Tribunal del Huila, ordenó a Ecopetrol igualar los salarios de dos trabajadores no escalafonados que, desempeñando trabajos iguales, en condiciones iguales, ganaban salarios diferentes.

La defensa de Ecopetrol siempre ha sido que para el personal no escalafonado, tiene una política salarial denominada “ingreso monetario”, que sin duda, trasgrede la máxima del derecho laboral “a trabajo igual, salario igual”.

Ecopetrol, basado en esa política, en la práctica, le paga a los trabajadores más nuevos, mayores salarios que a los antiguos, argumentando, que éstos tienen primas, como la de antigüedad y la quinquenal, que aquellos no tienen y por lo tanto eso debe equipararse subiéndoles el salario básico. Ecopetrol desconoce que sobre ese salario básico se calculan, por ejemplo, los recargos dominicales y otras prestaciones, lo cual agrava la situación de los trabajadores más experimentados en la empresa.

Ecopetrol no comprende que precisamente las primas de antigüedad y quinquenales tienen su fuente en la experiencia acumulada de los trabajadores y que es totalmente inequitativo y absurdo que un trabajador nuevo, gane más que uno con mayor antigüedad.

El comité de reclamos, en el fallo confirmado, consideró que eso era una discriminación injustificada y ordenó la nivelación salarial en dos casos que ya fueron debidamente confirmados por el tribunal.

Recientemente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia Rad. 1219-2018 acaba de concluir lo mismo. En esta sentencia deja en firme una condena por nivelación salarial y violación del artículo 143 del código sustantivo del trabajo.

La política de Ecopetrol del ingreso monetario afecta el principio constitucional aludido. Afecta los derechos de los trabajadores más antiguos y discrimina a los trabajadores sin razón alguna. Hay que reclamar y ponerlo en conocimiento de las autoridades.



jueves, 9 de agosto de 2018

Juego de roles



En una negociación colectiva siempre hay un juego de roles. Los trabajadores a través de su organización sindical (o sus organizaciones sindicales) siempre asumen el papel más protagónico porque son los únicos con capacidad jurídica de iniciar el conflicto colectivo presentando el pliego de peticiones. Y son los únicos que pueden ejercer el derecho de huelga.

El empleador, recibe el pliego, analiza la posibilidad de eludir o evadir conversaciones y someterse a una querella por negativa a negociar mientras arrincona al sindicato cuando son pocos los afiliados. También inmediatamente puede demandar las afiliaciones de los trabajadores, algo a lo que absurdamente la justicia laboral le viene dando juego, dejando el convenio 87 de la OIT como un saludo a la bandera.

El gobierno, a través del Ministerio del Trabajo, no juega un papel activo como debería, pues el mandato del artículo 55 superior dice que: “Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.

Cuando hay negativa a negociar el Ministerio se demora como 2 años para resolverlo, aun cuando debería tener un procedimiento breve y sumario. En ese tiempo los sindicatos son acosados por el empleador. Existen múltiples casos para contar. Sobre eso no se dice nada.
Pero hoy en día, hay otro agente, que aunque no debería involucrarse en la negociación colectiva, juega un papel determinante, sobre todo cuando se trata de empresas o sindicatos relevantes en el país: los grandes medios de comunicación. Y juegan un papel importante, no para ponerse al lado de los más débiles, sino de los más fuertes, del que uno diría que no necesita respaldo de nadie pues lo tienen todo.

Los medios, apenas conocen el pliego, obviamente con auspicio de los empleadores, dicen que los estudian y los calculan. Sacan cifras y titulares que tienen un propósito fundamental: generar opinión pública en contra del sindicato que lo ha presentado. Es la fórmula que les han aplicado a Fecode, a los empleados públicos, a los pilotos de Avianca a los trabajadores del Banco de la República y de la ETB y ahora a los trabajadores sindicalizados de Ecopetrol.

La fórmula empieza por atacar el contenido del pliego, sin precisar, que el pliego es el conjunto de aspiraciones de los trabajadores, más no lo que al final se acuerda. Después empiezan a decir que la empresa es importante para el país, como si el sindicato o los trabajadores no lo supieran. Salen decenas de opinadores, a través de publirreportajes pagados por grandes pautas publicitarias, a satanizar el pliego. Después dicen que la empresa presta un servicio público esencial, calculan cuánto vale un día de huelga y así sucesivamente se genera un ambiente en contra del sindicato y sus aspiraciones. Y el derecho laboral del enemigo aparece. La receta es la misma. No debería sorprendernos, por el contrario, deberíamos estar preparados para ello. Siguen al pie de la letra la fórmula propuesta hace algunos años por Friedrich Hayek[1] mientras nosotros desestimamos seguir las recomendaciones del profesor Marcio Tulio[2].

Un conflicto colectivo siempre va a incomodar a terceros, pero no significa eso que deben dejar de existir. Los conflictos colectivos son importantes para la democracia y así lo debería entender todo el mundo.  Como lo dijo Mouffe, “en una organización política democrática, los conflictos y las confrontaciones, lejos de ser un signo de imperfección, indican que la democracia está viva y se encuentra habitada por el pluralismo[3].

Tenemos que comprender que los medios tienen unos intereses, así mismo los empresarios y el gobierno. Los trabajadores también los tenemos y con eso nos toca convivir. Cada quien juega un rol en el conflicto colectivo.

El sindicato no hace más que presentar un pliego de peticiones que es un conjunto de aspiraciones laborales. Y claro que las aspiraciones laborales siempre serán las de mejorar las condiciones actuales en desarrollo del principio de progresividad y prohibición de la regresividad propios de un Estado Social de Derecho como el nuestro. Y eso no le va a gustar al empresario que siempre querrá sostener el statu quo. El empresario siempre querrá que no haya negociación colectiva, que se prorrogue la convención, que se congelen los salarios. La mejor versión del sindicato para un empresario colombiano es el que no existe.
Entre más grande la empresa y más ingresos operacionales tiene, es apenas lógico que sus trabajadores piden más, al fin y al cabo son los trabajadores los que generan esa plusvalía. Lo que busca la negociación colectiva, de origen constitucional y legal, es generar un equilibrio entre capital y trabajo, una contradicción que siempre va a existir, por los siglos de los siglos. Como lo dice la misma legislación laboral colombiana en su artículo 1[4]: “la finalidad primordial de este código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”. Aquí no hay nada de extraño.

La evidencia empírica demuestra que no hay procesos de insolvencia empresarial sustentados en la existencia de una convención o de un sindicato, máxime, cuando, por el contrario, sí existe registro de que varios sindicatos han hecho acuerdos de condiciones laborales especiales para salvar las empresas y conservar las fuentes de empleo.

En un país tan desigual como esta cualquier aspiración por encima del salario mínimo parece escandalosa mientras la corrupción se lleva el dinero de nuestro país y nos cargan más impuestos a los trabajadores para llenar los huecos fiscales.

La USO le ha servido al país desde su creación. Favorece a muchas regiones que han tenido atención de Ecopetrol y de las petroleras multinacionales gracias a sus luchas. La USO ha innovado en los contenidos de negociación colectiva, no solo incluye los gremiales, que aunque son importantes, ha dado relevancia a lo político, a lo social. No nos van a intimidar con titulares de prensa exagerados y absurdos. Ya sabemos su propósito.

La USO tiene un recorrido histórico que pesa y ha ganado de su lucha internacional el reconocimiento del derecho de huelga que puso de nuevo en la empresa a 248 despedidos ilegalmente en el 2004[5].

Vamos a defender la empresa del apetito voraz del capital privado y del gobierno neoliberal de turno. Vamos a exigir responsabilidad social empresarial en esas regiones en el olvido y vamos a mejorar progresivamente las condiciones laborales de los más explotados. Eso no nos debe dar pena, ni nos debe avergonzar. Lo vamos a hacer con orgullo y con la frente en alto mientras que los altos directivos de la empresa buscan con nuestro pliego, tapar los escándalos de corrupción y de derroche más grandes del país.



[1]Sindicatos ¿Para qué?”. 2009
[3] MOUFEE, C., La paradoja democrática, Gedisa, Barcelona, 2000. Pág. 50
[4] Considerada por el profesor Marcel Silva como una “derrota al sindicalismo en SILVA Romero, Marcel: “Flujos y reflujos: reseña histórica de la autonomía del sindicalismo colombiano”. Universidad Nacional de Colombia. 1998. Bogotá, Colombia.

lunes, 23 de julio de 2018

El derecho laboral colectivo en vigencia de la Constitución colombiana de 1886.


La Constitución Política de Colombia de 1886 en su artículo 46 contemplaba: “Toda parte del pueblo puede reunirse o congregarse pacíficamente. La autoridad podrá disolver toda reunión que degenere en asonada o tumulto, o que obstruya las vías públicas”, y en el precepto 47 permitía la formación de compañías o asociaciones públicas o privadas “que no sean contrarias a la moralidad ni al orden legal” prohibiendo a las juntas políticas populares de carácter permanente, en las que por esencia no puede incorporarse a los trabajadores, sólo fue hasta el año 1909 que se reconoció una Asociación reivindicativa del trabajo, la Sociedad de Artesanos de Sonsón como lo describe la institucionalidad colombiana.[1]

Lo anterior supuso varios cambios en la vida social, fundamentalmente el de garantizar que las demandas organizativas en torno del trabajo fueran escuchadas, y planteó desde el inicio el reto para poder tramitarlas sin caer en la penalización de sus acciones o en la persecución de sus promotores, teniendo en cuenta que sus reclamaciones eran justas; pero todo esto se diluyó en la realidad nacional después de una serie de manifestaciones de trabajadores que terminaron con muertes de los mismos.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto Ejecutivo 002 de 1918 el cual prohibió las reuniones de cualquier comité de huelga permanente, también las reuniones en vías públicas tipificándolas como delito penal de sedición. Así pues, en Colombia la primera definición legal de huelga fue para prohibirla, limitando la posibilidad de hacerla para llegar a un tribunal que definiría la solución de la controversia de manera obligatoria.

Al año siguiente, en 1919 se planteó regular el derecho a la huelga (bajo la influencia de la Constitución de Querétaro) con la siguiente formulación: “Las huelgas serán lícitas cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la producción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital[2] y luego de revisar la experiencia internacional sobre las huelgas se expidió la Ley 78 de 1919, la cual reconoció la huelga como legítima y sin que diera lugar a aplicación de sanciones penales, en el caso en que se restringiera a reivindicaciones sobre condiciones retributivas e higiénicas y mantuviera un carácter pacífico.

En su artículo 9 la Ley 78 disponía que, en caso de huelga no acompañada de violencia, los obreros o trabajadores y los empresarios podían constituir de común acuerdo arbitradores o tribunales de arbitramento que dirimieran sus competencias. En la constitución del arbitramento, que se extendería por escrito, se acordaría el procedimiento a que debían someterse las partes y los puntos que se debían decidir por el arbitramento, cuyo fallo sería obligatorio en todo caso para las partes. También contempló un arbitramento previo para evitar la suspensión de actividades, y estableció que su objeto sería la mejora de condiciones de trabajo.

Varios aspectos deben notarse de esa primera disposición regulatoria: en principio que no contemplaba cómo debía desenvolverse el conflicto, el cual partía simplemente de un diálogo previo con el empleador, o de esa premisa parece emerger la norma; así mismo se caracteriza a los trabajadores como los violentos, caso en el cual no habría negociación, pero nada dice sobre el comportamiento violento previo del empleador en caso de existir, es decir parte de una premisa inequitativa y tampoco contempla un mecanismo de presión significativo para pactar mejores condiciones del trabajo, lo que desconoció el fundamento básico del derecho del trabajo y es la de que, a diferencia del derecho civil, las partes no comparecen con igualdad al escenario de la relación y por tanto se requieren desarrollar acciones correctivas como normas de protección que se acompañan con los principios tuitivos que lo inspiran.

La siguiente fue la Ley 21 de 1920, que para complementar la anterior estableció los procedimientos previos para poder celebrar una huelga, esto es: arreglo directo, conciliación y arbitramento; además dispuso el arbitraje obligatorio para empresas de seguridad, salubridad y vida económica y social de los ciudadanos. Es fundamental considerar lo que esto representó en términos ejecutivos para el Estado, pues requería de una incidencia directa de sus instituciones para intermediar en las querellas y demás situaciones que se presentaran. Esta medida a su vez, estimuló el desarrollo de una organización bien estructurada en los sindicatos, pues la declaración de huelga implicaba el desarrollo de votaciones y de asambleas informativas en las que se ponían en juicio los elementos a negociar que debían presentarse al gobierno para contar con su aval.

Dicha disposición definió que “el arbitraje es obligatorio y toda cesación del trabajo está prohibida mientras el Tribunal dicta su fallo”, prohibiéndose el ejercicio de la huelga en los medios de transporte, acueductos públicos, alumbrado público, en los servicios de higiene y aseo, y de todas aquellas relacionadas con la seguridad, la salubridad y la vida social de los ciudadanos. En ese sentido dicha norma es el antecedente limitativo del ejercicio de la huelga en los servicios públicos de manera genérica y amplia, impidiendo la materialización de tal derecho en vastos sectores de la sociedad.

Son relevantes la Ley 83 de 1923 y el Decreto Reglamentario 637 de 1924 que crearon la Oficina General del Trabajo, porque en últimas desde esa época e incluso hasta la actualidad sigue fiscalizando la actuación sindical de manera restrictiva, y lo fue mucho más en el periodo convulso de la década de los 20 en los que se conformó el movimiento sindical, penalizándose sin embargo su actividad bajo la camisa de fuerza de unas disposiciones que no eran capaces de comprender los conflictos de trabajo.

El Decreto 637 por su parte tuvo por objetivo, entre otros, conformar una comisión para la redacción del estatuto del trabajo en el que era necesario regular el tema de los sindicatos y de la huelga. En el reseñado proyecto de ley, compuesto por 125 artículos, la Comisión: “(…) proponía la creación de sindicatos profesionales para la defensa de intereses propios de las profesiones liberales, de los oficios, de los gremios y de los sindicatos obreros, sin repartición de beneficios. Previa la obtención de la personería jurídica un sindicato profesional obrero estaría habilitado para celebrar contratos colectivos de trabajo, con patronos individuales o con asociaciones de patronos. Igualmente estaría autorizado para exigir la aplicación de las leyes laborales en los casos más diversos”.

La codificación del trabajo que se plantearía, redactada entre junio de 1928 y noviembre de 1929, estaba conformada por dos libros, el primero de los cuales se denominaba “Del trabajo” y el segundo llevaba el encabezado “De las clases trabajadoras”, este último estaba integrado por los títulos siguientes: “de las asociaciones (sindicatos, sociedades cooperativas)”,de las diferencias que surjan entre los industriales y los trabajadores”. “Conciliación, arbitrajes, huelgas y paros y de las sanciones” y “disposiciones generales”.

Hasta la revisión de dicho proyecto por una Comisión Especial de 1930 fue que tomó forma, allí se definió el contrato colectivo en el que: “(…) Uno o más sindicatos de trabajadores y uno o más de industriales pueden establecer mediante convenio las condiciones generales de trabajo a las cuales deben sujetarse los contratos individuales hechos durante su vigencia. Sin excluir otras en que convengan las partes el contrato colectivo incluirá estipulaciones acerca de normas generales relativas al salario, normas de jornada, calidad del trabajo y descaso y vacaciones”

 Además, definió que las diferencias entre industriales y trabajadores debía mantenerse en el Tribunal de Arbitramento así: “Cuando se llegue a un arreglo directo, sus estipulaciones quedarán por escrito y tendrán fuerza obligatoria, si no ocurre así las partes deben nombrar un conciliador. Si la fórmula de este último es rechazada la divergencia debe someterse a un Tribunal Arbitral cuando se trate de los siguientes servicios públicos 1. Ferrocarriles, tranvías, buques marítimos y fluviales. 2. Acueducto, alumbrado, higiene y aseo de las ciudades, hospitales y casas de salud. 3. Explotación de minas de la Nación. Estas empresas no podrán ejercer el derecho a la huelga. Otras empresas diferentes a las anteriores pueden discrecionalmente someter sus discrepancias al fallo del Tribunal Arbitral. Los reclamos de los trabajadores tendrán que ver con el mejoramiento de las condiciones económicas, intelectuales o morales. Los trabajadores en huelga podrán realizar manifestaciones públicas y buscar el apoyo de la sociedad. Bajo ciertas condiciones una empresa puede declararse en huelga para apoyar a trabajadores de otras empresas, pero no se autorizan huelgas generales. Declarada la huelga los empresarios pueden reemplazar transitoriamente a los huelguistas y pasado un mes si los trabajadores no retornas los empresarios pueden reemplazarlos definitivamente”.

Ese proyecto contemplaba en suma la huelga por solidaridad y la huelga por motivos políticos, que aun en la actualidad se mantienen con reserva, y conlleva ahora a la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades. Así que aunque anecdótica, por tratarse de un proyecto de ley, es significativo para dar cuenta del atraso legal en el que hoy todavía nos encontramos pues en la actualidad se sigue discutiendo un tema que hace casi un siglo se pretendía regular.

La ley 83 de 23 de junio de 1923 reguló el derecho de asociación de los trabajadores, regló la figura de los sindicatos y en su artículo 8 estableció que “los sindicatos no pueden coartar directa ni indirectamente la libertad de trabajo, ni tomar medida alguna para constreñir a los trabajadores no afiliados a ingresar en ellos[3], resaltando así la imposibilidad de realizar huelgas sin el trámite previo de arbitramento. Por su lado el artículo 5 permitía la creación de Sindicatos con un número mínimo de 5 personas, les concedió potestades a las organizaciones sindicales de representación de los trabajadores, y prohibió en su artículo 18 la posibilidad de participación política de los sindicatos.

La Ley 24 de 1940 dispuso que la navegación fluvial tenía el carácter de servicio público e ilegalizó la huelga en ese sector, y dispuso la posibilidad de que fuera el Presidente de la República el que nombrara los tres árbitros. Es decir que desde el inicio de la regulación de huelga se institucionalizó la intromisión del Ejecutivo en los conflictos de trabajo.

El Decreto 1485 de 1942, emitido por las facultades extraordinarias dadas por el Congreso al Presidente de la República, contempló, en el artículo 3°, que mientras de mutuo acuerdo no se decidiera otra cosa, o mientras el tribunal de arbitramento no dictara sentencia definitiva (laudo), el pacto o convenio anterior seguiría rigiendo en su integridad. Así mismo estableció el arbitraje obligatorio para aquellas empresas de servicio público que no hubieran concurrido a las etapas de arreglo directo y conciliación, y autorizó al Presidente de la República para conformar el tribunal de arbitramento si cualquiera de las partes no nombraba su árbitro.

El gobierno podía suspender en forma temporal o definitiva la personería jurídica del sindicato que se negara a recurrir al arbitraje o a colaborar con la conformación del tribunal: así mismo el gobierno quedaba facultado para determinar el procedimiento bajo el cual debía actuar el tribunal de arbitramento y la remuneración correspondiente a las personas que se designaran para ejercer dichas funciones, las cuales estarían a cargo del tesoro nacional por ser verdaderos jueces.[4]

Es decir que en línea de desarrollo legal este Decreto dispone sobre la permanencia del acuerdo colectivo hasta tanto no exista un nuevo acuerdo, mantiene la restricción de la huelga en los servicios públicos genéricos, la posibilidad presidencial de intervenir en el conflicto de trabajo sin respetar la solución tripartita, pero más allá está la competencia abusiva que se arrogó para suspender la personería jurídica de los sindicatos, lo que sin duda traería consecuencias negativas para el desenvolvimiento del movimiento sindical, bastante documentadas, pero que no son objeto de estas breves reflexiones.

El Decreto siguiente, el 1778 de 1944, se dictó mediante facultades extraordinarias derivadas del estado de sitio; en él se prohibió la huelga de manera temporal al considerarla incompatible con el referido estado de sitio, y en su lugar mantuvo la disposición del arbitramento obligatorio para todos los conflictos, característica que como se vio fue marcada desde el inicio legislativo, y que no permitía el mecanismo de presión legítimo para los trabajadores, pues solo mediante la parálisis de la empresa es que el empleador tiene el apremio fundamental para negociar las condiciones laborales.

En 1944, cuando se expidió el referido Decreto, se prohibía la huelga debido a la crisis política que vivía en el segundo gobierno de Alfonso López Pumarejo tras los escándalos de los hijos del presidente, derecho que vino a restablecerse bajo la presidencia de Alberto Lleras Camargo por la renuncia del primero, mediante el decreto 2350 de 1944. Posteriormente la ley 6 de 1945 nuevamente reguló la huelga, cuya normatividad es copiada del decreto 2350 de 1944 y finalmente en 1950 se expidió el código sustantivo del trabajo, el cual transcribe la ley 6 de 1945, sobre el derecho de la huelga.

En ese código sustantivo del trabajo, considerado por el profesor Marcel Silva Romero “como una derrota del movimiento social y del sindicalismo en Colombia, en plena mitad de la centuria”[5], se prohibió el ejercicio del derecho de huelga en varias actividades de la economía del país, actividades que no son consideradas como servicios públicos esenciales conforme a la doctrina de la OIT.

Con los decretos 2663 y 3743 de 1950 se expidió el citado código, que en su libro segundo estableció el derecho laboral colectivo, en donde se incluye la regulación de la huelga. Se definió la huelga como: “La suspensión colectiva temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus empleadores y previos los trámites establecidos en el presente título.”

Originalmente para llegar a la huelga se requería además de intentar un proceso de negociación llamado conversaciones, una etapa de mediación con conciliadores (lo cual generaba la obligación de retornar a sus labores Art. 438 del texto original del CST); si la conciliación y la mediación fallaban, la asamblea de trabajadores podría optar por realizar una huelga de hasta 30 días o un tribunal de arbitramento obligatorio. De optarse por la huelga los trabajadores debían abandonar el lugar de trabajo (art. 445 del texto original del CST); de igual forma consagró unas consecuencias funestas: la facultad del empleador de despedir a los huelguistas cuando ésta se declare ilegal por parte de las autoridades administrativas, y de suspender o disolver la organización sindical.

La huelga entonces significó sólo el último mecanismo de presión para que los trabajadores lograsen llegar a un acuerdo o convención colectiva, sin que se tuviera en cuenta el alcance del derecho de huelga creado por la doctrina de la Organización Internacional del Trabajo  (OIT).

En la conferencia internacional del trabajo de 1948 se expidió el Convenio 87 de la OIT, el cual entró en vigencia en 1950 y sólo fue ratificado por Colombia hasta la aparición de la Ley 26 de 1976. Este Convenio es el sustento que tiene la organización internacional del trabajo para fundamentar el derecho de huelga. De igual forma la declaración universal de los derechos humanos en su artículo 23 establece “Toda persona tiene el derecho de unirse a otros para encontrar los sindicatos y las organizaciones sindicales para la defensa de sus intereses”.

En 1966 las Naciones Unidas adoptan el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, con la firma de Colombia y su posterior ratificación, en el cual, en su artículo 8, se reconoce como derecho humano la libertad de asociación sindical, ratificando el anterior punto referido.

En 1969 por medio de la Convención Americana de Derechos Humanos, el sistema interamericano reconoce el derecho de reunión y asociación, incluyendo cuando estas sean por motivos laborales, posteriormente, en 1988, el Protocolo de San Salvador, en su artículo 8, reconoce expresamente los derechos sindicales, y el derecho de huelga.[6] Allí el derecho de huelga es reconocido como una libertad limitada a razones democráticas (previstas en la ley) siempre que estas sean para salvaguardar el orden público, la salud o la moral.

La Ley 50 de 1990, aún antes de la Constitución Política actualmente vigente, contiene una norma que reformó de manera amplia el Código Sustantivo de Trabajo, incluyendo el derecho de huelga respecto a términos y procedimientos, pero no en su definición o alcance, y terminó por establecer una más amplia gama de prohibiciones para el ejercicio de la huelga.





[2] Gómez, Mauricio Avella. Borradores de economía Nº 613. "Las instituciones laborales en Colombia". Banco de la república. Bogotá. 2010.
[3] Silva, Romero  Marcel. Flujos y reflujos: reseña histórica de la autonomía del sindicalismo colombiano. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 1998
[4] Laner, Ximena Cárdenas. El arbitramiento laboral como medio de solución de los conflictos económicos. Facultad de Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 1998
[5] Silva, Romero  Marcel. Flujos y reflujos: reseña histórica de la autonomía del sindicalismo colombiano. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 1998
[6] Art. 8 Protocolo de San Salvador: […] “El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente sólo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley.”

lunes, 11 de junio de 2018

Los efectos del “contrapliego” o denuncia patronal en un proceso de negociación colectiva



Lo que en el argot de los trabajadores y sindicatos se conoce como “contrapliego”, técnicamente se llama “denuncia empresarial”. La denuncia a una convención colectiva vigente la pueden hacer tanto los sindicatos como los empleadores (Art. 479 del CST modificado por el artículo 14 del Decreto 616 de 1954), pero los únicos que puedan dar nacimiento a un conflicto colectivo, son los sindicatos[1] a través de la presentación del respectivo pliego de peticiones. De esto, se puede deducir, que denuncia y pliego de peticiones son dos actos jurídicos diferentes, que en la práctica, se pueden realizar casi de forma simultánea.

La finalidad de la denuncia es dar por terminada una convención colectiva de trabajo. En nuestros días, los empleadores ya tienen por costumbre presentar denuncia a la convención existente con su sindicato o sus sindicatos. Ellos lo usan como un mecanismo de presión para la negociación, o para que los sindicatos se abstengan de presentar pliegos de peticiones e iniciar un conflicto,  también lo hacen pensando en el escenario de un tribunal de arbitramento y aspiran que en el evento de llegar a ese escenario se les estudien sus pretensiones de desmejorar las condiciones laborales de sus trabajadores sindicalizados. Ahora bien, siempre será mejor una negociación sin contrapliego pero cuando lo hay, tampoco es el fin del mundo. Otra conducta de los empresarios que hace parte de esta táctica es  no firmar actas parciales de acuerdo en la etapa de arreglo directo, porque precisamente, si el conflicto colectivo termina todo en tribunal de arbitramento, esperan que este conozca de todo, del pliego y de la denuncia empresarial.

Como en la práctica, los empleadores ya vienen presentado contrapliego por deporte, así en ocasiones no hayan causas, me permito compartir con Ustedes algunas reflexiones que ha hecho recientemente la Corte Suprema sobre el tema y que son necesarias para la práctica de negociar colectivamente.

De antemano, creo que lo peor que puede hacer el sindicato es no sentarse a negociar en un escenario donde haya denuncia o contrapliego. Esto lo digo porque si no hay negociación, sino se expone el contenido del pliego, sino no hay arreglo directo, la etapa se acaba, seguramente sin prórroga, y en un tribunal, éste adquiere competencia para estudiar la denuncia del empleador. Si el sindicato tiene el poder de hacer una huelga después de finalizada la etapa de arreglo directo o de presionar por diferentes métodos para que se retire la denuncia de la empresa o forzar una negociación directa sin tener en cuenta el contrapliego, es una cosa, pero en un país fuertemente antisindical, donde la tasa de sindicalización es del 4.5% y el 80% de los sindicatos tienen menos de 100 afiliados[2], la situación es otra.

Si el sindicato se niega a negociar el pliego por presencia del contrapliego, el eventual tribunal de arbitramento adquiere competencia para conocer de los dos textos. Así lo ha sostenido la Corte al decir:

“…según lo ha adoctrinado la Sala, y aún en el evento, de que el asunto en controversia haya sido denunciado por el empleador, más no discutido en la etapa de arreglo directo, por renuencia de los representantes sindicales, como acaece en el sub lite, adquiera competencia, por cuanto esa etapa del conflicto colectivo de trabajo, que comprende la autocomposición de éste, supone un juego bilateral de posiciones, argumentaciones, estudio y decisión de los aspectos que son objeto de controversia, y, no resulta lógico, que la Ley admita la denuncia de la convención colectiva de trabajo por el empresario, y la omisión del Sindicato haga nugatorio ese derecho que, en lógica que gobierna el modelo económico globalizado, impone la renegociación de las nuevas condiciones de trabajo, para que las empresas sean viables económicamente, y de paso, se proteja el empleo.” (Resaltado por mí)

Tantos empleadores, como sindicatos, abogados laboralistas y árbitros sabemos que la negociación colectiva tiene por finalidad  progresar en derechos laborales para los trabajadores y “mejorar sus condiciones de trabajo (CSJ SL, 17 mar. 2000, rad. 14010)”, por lo que,  “Cualquier rebaja o afectación de los beneficios ya logrados en una convención anterior, merece un previo debate razonado y serio…”. Por eso, en estricto derecho lo que se debe discutir primero es el pliego de peticiones y por último, si hay lugar, la denuncia empresarial. Porque puede ocurrir que haya acuerdo sobre el pliego, lo que haría inane la aspiración de la empresa plasmada en la denuncia.

Si no hay acuerdo en la etapa de arreglo directo y no hay opción de huelga, entonces se irá a tribunal de arbitramento. Allí la competencia del mismo sobre la denuncia empresarial es limitada. Recientemente sobre el particular la Corte dijo:

“Ahora bien, frente a la competencia de los tribunales de arbitramento para conocer de los temas denunciados por el empleador, cumple precisar que en principio, está limitada a aquellos que hayan sido objeto de negociación entre las partes y respecto de los cuales no exista acuerdo entre ellas. En otras palabras, la sola denuncia del empleador, sin que las partes hayan agotado la etapa de interlocución directa sobre los planteamientos que ella contiene, impide el sometimiento de los mismos al conocimiento de los árbitros. (…)

La excepción a esa regla y que habilita a los arbitradores para pronunciarse sobre la denuncia empresarial, se da cuando se trate de temas coincidentes con puntos presentados por el sindicato así no hayan sido objeto de arreglo directo.”[3]

También adquiere competencia el tribunal cuando hay renuencia del sindicato, como arriba se dijo.

Por lo brevemente reseñado sugiero para los procesos de negociación colectiva en el sector privado las siguientes pautas:

  •          Denunciar la convención existente con mucha anticipación, hay un margen de 60 días para hacerlo.
  •          Presentar el pliego de peticiones antes que se acabe la vigencia de la convención y tratar de negociar antes de la expiración de la misma. Esto permite que el sindicato evalúe todas las opciones en el nuevo escenario de negociación.
  •        El pliego de peticiones es el que abre el escenario de negociación. Ningún otro acto jurídico de la empresa o el sindicato tiene esa capacidad.
  •          No solo es el escenario formal de negociación colectiva en el que se pueden hacer acuerdos. La Corte Constitucional ha considerado que “el derecho de negociación colectiva no se limita a la presentación de los pliegos de peticiones y a las convenciones colectivas, sino que incluye todas las formas de negociación que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan el fin de regular las condiciones del trabajo mediante la concertación voluntaria, la defensa de los intereses comunes entre las partes involucradas en el conflicto económico laboral, la garantía de que los representantes de unos y otros sean oídos y atendidos, así como la consolidación de la justicia social en las relaciones que se den entre los empleadores y los trabajadores[4]
  •          Como en la práctica siempre se tiene que tener el pliego de peticiones antes para sobre él construir la denuncia, recomiendo que en aquel se intente modificar  la menor cantidad de puntos de la convención vigente y plantear la mayoría de aspiraciones en el pliego como puntos nuevos. A diferencia de la denuncia del empleador que requiere algunos requisitos[5], la denuncia del sindicato es más informal porque la concreción de lo pedido se hace en el pliego.
  •         No dejar en el acta de inicio de conversaciones constancias sobre la existencia de la denuncia empresarial. En ocasiones, la empresa no alcanza a hacerla antes de que arranque la negociación. Porque los tiempos del sindicato pueden ser diferentes a los de la empresa.
  •         Empezar con la presentación y sustentación del pliego de peticiones.
  •         Hacer el ejercicio de negociación.
  •         Proponer la elaboración de actas parciales de acuerdo.


En todo caso, el sindicato tiene siempre la opción de retirar el pliego de peticiones, acto jurídico ya avalado por la jurisprudencia de las altas cortes[6] y por el Ministerio del Trabajo y que significa la extinción del conflicto colectivo por sustracción de materia. Este derecho, si bien es legítimo, no es absoluto como también lo ha limitado la misma jurisprudencia por lo que debe ser estudiado y analizado en cada caso concreto.

Estas breves líneas no son recomendaciones absolutas. Las he construido con base en el ejercicio empírico de la negociación colectiva y el estudio de la jurisprudencia sobre el particular. Están sujetas a revisión y también a validación y espero que sean útiles para las organizaciones sindicales del país y el éxito de sus negociaciones colectivas.

Les recomiendo ver esta columna de mi autoría sobre el arbitramento laboral en Colombia: https://www.las2orillas.co/arbitramento-laboral-proempresarial/ 




[1] O los trabajadores no sindicalizados cuando piensan en un pacto colectivo.
[3] SL7005-2017
[4] T-251 de 2010
[5] “…. Esta Sala de la Corte ha exigido como requisitos de la denuncia de la convención colectiva de trabajo efectuada por el empleador los de concreción pertinente y sustentación oportuna” Rad. 25583 del 1 de junio de 2005
[6] La sentencia T-1166 de 2004 dio origen a esa posibilidad.

viernes, 8 de junio de 2018

Ecopetrol condenada por despedir injustamente a un trabajador adicto a las drogas.



Ecopetrol fue recientemente[1] condenada a pagar la pensión de sobrevivientes a la esposa y los hijos de un compañero que fue despedido en el año 2004 y que posteriormente falleció, básicamente, por el abandono de Ecopetrol.

El trabajador adquirió una enfermedad mental incurable producto de su adicción al alcohol y las drogas. El trabajador, precisamente por esa condición, dejó de asistir al trabajo por varias semanas y por esta inasistencia, Ecopetrol procedió a despedirlo arbitrariamente.

Fue sin duda un “caso difícil” de resolver porque, como lo dijo la Corte, compromete  “aspectos morales que pueden conducir a desviar el debate, a los que se suma la estigmatización que en algunos sectores pueden llegar a existir y que avocan, como resultado contraproducente a la exclusión social y profesional de quienes los padecen y también por la propia dificultad que supone determinar la discapacidad en los casos de trastornos mentales.” A pesar de eso, el máximo tribunal laboral dijo cosas muy valiosas e importantes para el derecho del trabajo que me permito extraer y compartir para Ustedes:

  1. La Corte, apelando a un informe de la Comisión de Expertos de la Organización Internacional del Trabajo  de abril de 1995 concluyó que en un caso de adicción al alcohol y las drogas se debe descartar “ejercitar el ius puniendi como primera salida, y en cambio estableciendo unas pautas básicas cuando tal adicción haya traspasado las fronteras individuales y esté afectando decididamente la actividad contratada o el medio en la que se realiza”.
  2. En consecuencia de ello la Corte dijo que en eventos como estos se hace necesario que el médico de la empresa, o la administradora de riesgos laborales confronte al empleado sobre las alteraciones que padece y sobre las consecuencias que ello tiene en su entorno, incluso las de la posibilidad de la ruptura contractual; coetáneo con ello la valoración sobre el grado de conciencia de su adicción, las incidencias de la misma y la indagación sobre la posibilidad de que inicie un tratamiento para la rehabilitación.”
  3. Respecto del derecho fundamental al debido proceso la Corte dijo en esta sentencia que en todo caso, sí es necesario escuchar al trabajador sobre su conducta y que la causa justa para romper el vínculo contractual no se configura con la simple ausencia física del trabajador en su empleo, sino que se debe valorar que la ausencia del mismo no esté plenamente justificada.
  4. La Corte Suprema consideró que Ecopetrol trasgredió los artículos 42[2] y 81[3] de la convención colectiva de trabajo USO-ECOPETROL pues no solicitó concepto médico previo al proceso disciplinario y no ubicó al trabajador en ambientes de trabajo acordes con sus condiciones físicas y psicológicas.
  5. Por último y no como menos importante la Corte consideró que el médico tratante debió ser parte del proceso disciplinario para que “incorporará sus impresiones sobre la conducta del trabajador.”

La Corte dejó sin efecto las dos sentencias que le habían dado la razón a Ecopetrol y avanzó en un derecho laboral mucho más constitucional.  También dijo que el trabajador debió ser valorado en su pérdida de capacidad laboral y aunque no se pronunció sobre una “estabilidad laboral reforzada” que en mi concepto tenía el trabajador, esta es una sentencia muy importante a la luz de los problemas de adicción y del debido proceso.

Nadie sabe que pudo haber pasado hace 14 años, pero lo cierto es que el trabajador murió un año después de ser despedido y quedó probado que el trabajador se pudo haber rehabilitado y quizá hoy viviera.

Debemos exigir de la empresa que estos casos no se vuelvan a presentar. Extremar los controles y los protocolos para rehabilitación y reincorporación y hacer más humana la relación de trabajo atendiendo lo que dijo esta sentencia sobre que “la función del derecho social… es la de coadyuvar a que el lugar de trabajo sea un entorno seguro para las relaciones humanas, arbitrando los distintos problemas que en aquel se presenten, bajo la idea de que así puede conseguirse un marco razonable de convivencia”.



[1] Sentencia SL1292-2018 MP: GERARDO BOTERO ZULUAGA
[2] «Cuando a juicio de la División Médica de la empresa y para casos especiales en los cuales existieren dudas respecto al diagnóstico o al tratamiento del trabajador o de un familiar inscrito, este será enviado por el respectivo Departamento Médico a un especialista particular y la Empresa se acogerá a su dictamen. De la misma manera procederá la empresa cuando el trabajador o familiar inscrito requiera de los servicios complementarios de especialistas en medicinas alternativas»
[3] «La salud ocupacional en ECOPETROL contribuye a desarrollar las potencialidades humanas de la fuerza laboral, promueve, mejora y mantiene la salud física, mental y social de los trabajadores, previene las enfermedades y accidentes ocupacionales. Así mismo promueve la ubicación del trabajador en ambientes de trabajo acordes con sus condiciones físicas y psicológicas