Tercerización ilegal en ECOPETROL S.A.

ECOPETROL S.A. no ha podido desvirtuar legalmente que no está tercerizando ilegalmente actividades que son misionales y permanentes a voces del artículo 63 de la ley 1429 de 2010[1] y la definición que sobre actividad misional arroja el articulo 1 del decreto 2025 de 2011[2].

La administración señala que tiene permitido por el Decreto 0284 de 1957[3] tercerizar actividades y aun así se niega a reconocerle a los tercerizados, los mismos derechos y prestaciones que tienen los trabajadores directos como lo señala esa misma norma y lo dijo la Corte Constitucional en las sentencias C-396/11 y C-994/01[4]. Es decir, ECOPETROL S.A. señala que tiene una norma orgánica especial que le permite la tercerización. 

Es el mismo argumento con el que se escudan las empresas investigadas por tercerización ilegal, quienes sustentan que el artículo 34 del código sustantivo del trabajo[5] les permite contratar con terceros algunas actividades del “giro ordinario” de sus negocios. Se puede observar con precisión que el articulo 34 señalado exige que el contratista independiente asuma “todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva”, si en la realidad eso no ocurre así[6], entonces se estaría ante la figura de “simple intermediario”[7] que prevé el artículo 35 del mismo código laboral y por lo tanto, esa intermediación estaría absolutamente prohibida por la ley. 

Quienes conocen las actividades tercerizadas en ECOPETROL S.A. pueden dar fe que esas actividades usan “locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.” Actividades como las que desarrolla el ICP que  hace análisis de rutina para las actividades de investigación, desarrollo de patentes, operación de plantas pilotos usando locales, maquinarias, herramientas, insum

os, consumibles, bajo la supervisión de funcionarios directos de ECOPETROL, con presión por parte de gestorías administrativas y técnicas que en nada se compadecen con la “autonomía administrativa y técnica” que se predica de un contratista independiente en el artículo 34 del código sustantivo del trabajo. Eso mismo puede verse en actividades como en mantenimiento, operación de bodegas, operación de plantas, labores de HSE, gestorías administrativas y decenas de contratos más

A pesar de esa excusa, que fue la planteada por GECOLSA y DIMANTEC ante el Ministerio del Trabajo, esta cartera en su resolución de sanción consideró:

“Este despacho advierte que si bien es cierto es posible recurrir a un tercero idóneo que maneje la especialidad de una actividad, dicha especialidad en los procesos no le quita el carácter de misional frente a la empresa que contrata el servicio, por el contrario lo refuerza; la subcontratación debe ser entendida simplemente como un instrumento favorable para las empresas cuando para el desarrollo de algunas funciones ocasionales o transitorias que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas, o que siendo parte de ellas y que en casos específicos no pueden ejecutarse directamente con empleados directos de la planta, precisamente porque el nivel de especialidad de la misma se encuentra por encima de la capacidad de la empresa y sus trabajadores que conlleva a tal uso de la figura, más sin embargo, tal especialidad debe ser entendida como algo que está por encima de las actividades generales que esta realiza y no sería posible enmarcar las actividades misionales permanentes en esta situación, porque precisamente las empresas se conforman para el desarrollo de su objeto social y no para que sea otra quien lo ejecute.”

En conclusión, en mi concepto, ECOPETROL S.A. está equivocado y tendrá que ser sancionado y con dolo, sus funcionarios deben responder por esos perjuicios para el Estado.

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[1] “El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.”

[2] “Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa”

[3] “Cuando una persona natural o jurídica dedicada a los ramos de exploración, explotación, transporte o refinación de petróleo realice las labores esenciales y propias de su negocio o de su objeto social mediante el empleo de contratistas independientes, los trabajadores de éstos gozarán de los mismos salarios y prestaciones a que tengan derecho los de la empresa beneficiaria en la respectiva zona de trabajo, de acuerdo con lo establecido en las leyes, pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.”

[4] “En tal virtud, la disposición demandada garantiza y protege los derechos de los trabajadores del contratista independiente que presta sus servicios a las personas o empresas beneficiarias en las labores relacionadas con la industria del petróleo, al hacerlos acreedores a las mismas prerrogativas laborales que las que reciben los trabajadores de la beneficiaria. En consecuencia, el ordenamiento impugnado se adecua al principio de igualdad de los trabajadores ante la ley, según el cual quienes desempeñen un mismo trabajo, deben recibir un mismo salario, lo cual encuentra sustento en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Carta Política.”

[5] “Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.”

[6] Y aquí debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

[7] “1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}.2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.”