Lo que los sindicatos deben saber sobre el derecho de huelga en Colombia

Introducción.

Álvaro Delgado en su libro “Auge y declinación de la huelga” escribió que en nuestro país ese derecho “es una prueba de fuego desconocida enteramente por el resto de sectores sociales” y es precisamente una “prueba de fuego” por la no muy clara regulación del derecho y por la falta de compromiso del legislador para cumplir con el mandato del articulo 56 superior de expedir una norma sobre la materia.

Antes del año 2008 el Ministerio del Trabajo declaraba las ilegalidades de los movimientos huelguísticos en el país y esas decisiones se hacían con violación al debido proceso de los sindicatos, porque ni siquiera contra ella procedían recursos administrativos o ejercicio de contradicción y defensa[1]. Por ello el derecho de huelga solo se regulaba con la escasa legislación sobre la materia y la jurisprudencia del Consejo de Estado en ejercicio del control jurisdiccional sobre las resoluciones que dictaba la autoridad administrativa del trabajo.

Después de mucha insistencia internacional del movimiento sindical, el gobierno de vio obligado a proponer lo que al final se convertiría en la ley 1210 de 2008 que le entregó a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la justicia laboral ordinaria, la facultad de decidir la legalidad e ilegalidad de los ceses colectivos o huelgas en el país.

Luego de 8 años de jurisprudencia sobre la materia, se puede concluir que ésta no ha sido suficiente. Aún persisten enormes vacíos legislativos que mantienen restringido el derecho de huelga en el país y que hace necesaria una ley especial que lo regule. A pesar de ello, existe en la copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional instrumentos que los sindicatos y trabajadores del país deben conocer para usarlos en su favor. Con estos instrumentos no se elimina el riesgo, pero se reducen sustancialmente a la hora de negociar un pliego de peticiones, exigir el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores o hacer huelgas de solidaridad, de protesta o socio económicas.

Al final, el éxito o el fracaso de una huelga siempre dependerá de la correlación de fuerzas, pero sobre todo de la unidad de los trabajadores que ejercen el derecho y de la capacidad de los dirigentes sindicales de mantenerlos en el ejercicio del mismo.

a)      El derecho de huelga en Colombia. Los servicios públicos esenciales. La ausencia legislativa.

El artículo 56 de la Constitución Política de 1991 señala que: “Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentará este derecho. (…) ”

De la norma constitucional se puede colegir que el derecho de huelga en Colombia está garantizado y que solo está vedado para los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. El congreso no ha cumplido esa tarea.

Por esa ausencia de norma especial que regule el derecho de huelga, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han considerado que mientras el congreso no cumpla esa labor, son ellas las que se deben detener a revisar si materialmente una actividad puede ser considerada como un servicio público esencial donde pueda prohibirse el derecho de huelga.

La Corte Constitucional en la sentencia C-691 de 2008 dijo que: “(…) la Corte estima que en situaciones como la actual se debe seguir el rumbo que se había fijado esta Corporación desde un principio, cuál era el de que ‘en cada caso concreto sometido a su consideración la Corte examinará si una determinada actividad, atendiendo a su contenido material, corresponde o no a un servicio público esencial’. Esta manera de proceder también se ajusta más al principio de preservación del derecho y respeta la decisión tomada por el legislador en el momento en que se dictó – y reformó - el CST.”

En concordancia con ello, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia también dijo: “La Sala estima que mientras el legislador no cumpla la tarea que le impuso el Constituyente de 1991, por vía jurisprudencial no conviene la confección de un listado estático y genérico de actividades inmunes al derecho a la huelga, sino que, por ahora, lo mejor es que en cada caso concreto se indague específicamente por las circunstancias en que se desenvolvió el cese, principalmente, en cuál subsector se materializó la suspensión de labores, porque puede suceder que, en contextos diferentes, determinado servicio público sea considerado esencial, y en otro no”[2]

b)      Las modalidades de huelgas en el país.

Ahora bien, en Colombia (y el mundo), la huelga no solo está prevista como un mecanismo para presionar la firma de convenciones colectivas de trabajo sino también como un medio de defensa de intereses de los trabajadores. Aunque en la doctrina internacional se garantizan otras modalidades de huelga[3], en Colombia solo se garantizan cuatro (4) como recientemente lo recordó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[4]:

“Debe recordarse que en Colombia, legal y doctrinariamente, se reconocen cuatro modalidades de ceses de actividades laborales: la primera es la declarada en desarrollo de un conflicto colectivo económico de trabajo y en aplicación del CST art. 429; la segunda, la que se realiza por causa del incumplimiento del empleador de sus obligaciones laborales o de la seguridad social frente a sus trabajadores, de acuerdo a lo prescrito en el literal «e» del CST art. 379, modificado por la L. 584/2000 art. 7. (…) El tercer tipo de cese de actividades fue precisado en la sentencia CC C-201/02, recordada por esta Corporación en sentencia CSJ SL868-2013, cuando al efecto se dijo:

La huelga por solidaridad consiste en la facultad que tienen los empleados sindicalizados o no sindicalizados, de participar en la huelga promovida por trabajadores de otra empresa o establecimiento que están inmersos en un conflicto laboral con su empleador. Es, pues, subsidiaria a la huelga principal que promueven los trabajadores directamente afectados.

(…) El cuarto tipo de cese, es el que está previsto para expresar posiciones sobre políticas sociales, económicas o sectoriales que inciden en forma directa en el ejercicio de la correspondiente actividad, ocupación o profesión de actividades, tal como lo expuso la Corte Constitucional en sentencia CC C-858/08”

Debido a la ausencia normativa que regule el derecho de huelga, ha sido la jurisprudencia la que ha venido decantando sus formas y alcances. La misma sentencia anteriormente transcrita recordó “que la legitimidad de la huelga estará sujeta tanto al cumplimiento de los requisitos formales señalados por la ley, como a que el cese no busque como objetivos los señalados y prohibidos por el artículo 450 CST, modificado por el Art. 65 de la Ley 50 de 1990.”

Es decir, que a pesar de que en la ley laboral colombiana solo está regulada la huelga contractual (la que se origina en una negociación colectiva), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (doctrina que no comparto y de la que me aparto sustancialmente)[5], ha extendido a las otras modalidades de huelga[6] los mismos requisitos exigidos para la huelga por negociación colectiva. Para sustentar su tesis la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en posición mayoritaria señaló que:

“Entonces, no es sostenible en términos de sindéresis jurídica, la tesis de no hacer extensivo al cese colectivo generado por incumplimientos patronales, las exigencias consagradas para el ejercicio del derecho de huelga en el escenario de un conflicto económico colectivo, toda vez que ambas modalidades están autorizadas por la misma norma y se constituyen en un mecanismo de presión, sea para obligar a negociar, ora para impeler al cumplimiento de las obligaciones; y si ello es así, no hay razón de hecho o de derecho, para excluir a una de ellas, del cumplimiento de la exigencias mínimas previstas a su declaratoria”[7] 

Es decir, hasta el día de hoy, la Corte Suprema considera que sea cual sea la huelga que se vaya a ejecutar, la misma sea decidida por la mayoría de los trabajadores de la empresa y que no se suspendan actividades en menos del día 2 y más allá del día 10 después de decidida. Aunque en el pronunciamiento antes transcrito hace solo referencia a los dos primeros tipos de huelga (contractual e imputable al empleador), hasta ahora se puede entender que la haría extensiva a las otras dos (solidaridad y socio- económica).

c)      La legalidad o ilegalidad de una huelga.

Desde el año 2008 la competencia para declarar la ilegalidad o afirmar la legalidad de una huelga es de la justicia laboral ordinaria. Como primera medida se tiene que afirmar que la huelga se presumirá legítima y legal hasta tanto no se declare judicialmente ilegal. Así ha sido advertido por la Procuraduría General de la Nación quien  sobre el particular dijo:

“…hay que decir que la Constitución reconoce a todos los trabajadores (incluidos los empleados públicos), salvo los que prestan servicios públicos esenciales definidos por el legislador, el derecho de huelga; y su ejercicio deberá hacerse en la forma que señale la ley (art. 56). En desarrollo de esta norma, los artículos 450 y 451 del C. S. del T. definen quién es el competente para declarar la ilegalidad, en qué casos la huelga es ilegal y las consecuencias de la declaratoria de ilegalidad.

Lo anterior, significa que el cese de actividades se presume legal hasta tanto no se declare su ilegalidad (…)”  el empleador tiene la potestad de dar por terminado el vínculo laboral de quienes hayan intervenido activamente en ella o de aquellos que persistan en continuar en el cese después de la declaratoria de ilegalidad.

Es decir, como garantía al derecho de huelga, el despido de los trabajadores o la terminación del vínculo de empleados públicos, en casos como este, requiere previamente la declaración de ilegalidad del cese.”[8] (Resaltado al copiar)

Se concluye que no es el Ministerio del Trabajo el que califica la ilegalidad de una huelga y que mucho menos lo es la empresa o su autoridad disciplinaria, pues dicha facultad está en cabeza exclusiva de la rama judicial en virtud de la competencia otorgada por la ley 1210 de 2008 y mediante un procedimiento en el que se garantiza el debido proceso al sindicato convocante de la huelga.

d)     Efectos jurídicos de la huelga y funciones de las autoridades.

La huelga es un derecho de los trabajadores y de las organizaciones sindicales, y aunque está escasamente regulado en el país, tiene normas que están vigentes y que contienen obligaciones para trabajadores, empresas y autoridades.

La huelga suspende los contratos de trabajo[9] y por ende no hay pago de salarios a los huelguistas durante el tiempo que dure la huelga[10]. La empresa no puede suscribir nuevos contratos de trabajo.[11] En medio de la huelga se puede hacer una nueva votación para sostener el cese o retornar al trabajo y acudir al arbitramento.[12]

Las autoridades administrativas deben garantizar el rumbo pacífico de la huelga y el hecho de que la empresa o grupos minoritarios de trabajadores deseen romper la huelga[13]. La huelga se puede extender hasta por 60 días, límite dentro del cual las partes deben buscar un mecanismo de arreglo o intervendrá la comisión de concertación de políticas salariales y laborales; si no se logra el acuerdo, las partes deben convocar un tribunal de arbitramento y los trabajadores deben volver a sus labores pasados tres (3) días[14], aunque en criterio de la Corte Constitucional en la sentencia C-466 de 2008, dichos tres (3) días corren a partir de la expedición del respectivo laudo arbitral.[15]

e)      ¿Cuándo una huelga sería declarada ilegal?

De la lectura de toda la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[16] en el periodo comprendido entre 2008 y 2016 (fecha desde la cual asumió la competencia de estudiar las huelgas en el país), se puede colegir, sin lugar a dudas, que una huelga puede ser declarada ilegal[17] cuando:

1)      Se trate de un servicio público esencial en sentido estricto. Hasta ahora se han declarado ilegales huelgas en el sector salud[18], hospitalario y en la rama judicial[19]. Es necesario precisar que a pesar de que existen leyes que declaran como servicios públicos esenciales las actividades de transporte ferroviario y de educación, la Sala Laboral de la Corte los ha descartado como tales[20] lo que da cuenta de lo explicado en el literal a) de este documento.

2)      Cuando no se mantenga el carácter de pacífico[21]. La Corte Suprema ha reconocido como válidas y legítimas expresiones propias de la tensión generada en el marco de una huelga. Al respecto dijo, por ejemplo: “existen situaciones que pueden ser fácilmente calificadas como violentas o que escapan del ámbito de protección de la huelga. Un ejemplo de ello es la violencia contra los bienes del empleador o la destrucción de las máquinas, pues no cabe duda de que tal situación se sale del margen normal de presión que se puede ejercer sobre un empleador, al realizar una «cesación pacífica del trabajo». En contraposición, existen otras manifestaciones obreras, que se alejan fácilmente de ese concepto de violencia, como la pura y simple omisión de realizar las labores encomendadas en el contrato de trabajo, o las marchas, arengas, consignas, plantones y demás elementos característicos de una protesta pacífica”[22]

3)      Cuando no se decida por las mayorías necesarias. En tratándose de sindicato mayoritario (el que tiene más de la mitad más uno de los trabajadores de la empresa[23]) debe decidirse por la mayoría de sus afiliados, y cuando se trate de sindicato minoritario por la mayoría de los trabajadores de la empresa.[24]

4)      Cuando se suspendan actividades en menos del día dos (2) y más allá del día diez (10) después de decidida.

5)      Cuando no se respeten los servicios mínimos o el plan de contingencia acordado por las partes[25].

6)      Cuando siendo sindicato minoritario no se permite la vigilancia del ministerio en las votaciones. Es un requisito que, si bien no está en la ley, fue introducido recientemente por la Corte Suprema en la sentencia SL16887-2016 al decir que: “en tratándose de sindicatos minoritarios, cuando se decide el ejercicio de la huelga, la intervención de las autoridades del trabajo, una vez solicitada, no es discrecional sino obligatoria e imperativa.” Para la Corte esa situación configura trasgresión el literal d) del artículo 450 del CST.

f)       Efectos jurídicos de la huelga ilegal.

Aunque los efectos jurídicos y las consecuencias de una huelga se pueden conjurar por vía del acuerdo entre las partes y dicho acuerdo tiene plena validez para la Corte Suprema de Justicia[26], es necesario precisar lo que pasaría si ejecuta mal una huelga en Colombia y la empresa consigue obtener judicialmente su ilegalidad.

Los efectos adversos a los sindicatos y trabajadores después de una declaratoria de ilegalidad están previstos en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 450 del CST que dicen:

“2. Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero el despido no requerirá calificación judicial.

3, podrán solicitar a la justicia laboral la suspensión o cancelación de la personería jurídica del sindicato, conforme al procedimiento señalado en el artículo 52 de esta ley.

4. Las sanciones a que se refiere el inciso anterior no excluyen la acción del empleador contra los responsables para la indemnización de los perjuicios que se le hayan causado.”

El primero de los efectos ha sido interpretado por la jurisprudencia de las altas cortes como se resumen a continuación.

Sobre la posibilidad del despido a los trabajadores que hayan participado de la huelga declarada ilegal, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado en dos sentencias unificadas[27], que dichos despidos solo pueden ser contra trabajadores que hayan participado activamente en dicha huelga y para llegar a esa conclusión se debe agotar un procedimiento previo.

En la sentencia SU-432 de 2015 la Corte señaló que:

“123. Así las cosas, la Corte puntualizó que el procedimiento interno que debe adelantarse previa la aplicación del artículo 450 (numeral 2º) del CST no puede ser remplazado por las actas que suscribe el Ministerio del Trabajo al momento de verificar las condiciones en las que se realiza un paro. Estas constituyen exclusivamente medios de prueba que podrán ser tomados en cuenta durante el citado procedimiento; pero no puede concluirse que se ha respetado el debido proceso de una persona acusada de participar en un paro ilegal cuando no se la escucha y no se le permite controvertir las pruebas (incluidas las actas citadas) y defenderse de las imputaciones. Que este procedimiento no haya sido previsto por la ley es irrelevante para la solución de estos casos, pues se encuentra directamente ordenado por el artículo 29 de la Constitución Política, de acuerdo con la lectura que del mismo ha efectuado esta Corporación, como guardiana de la supremacía e integridad de la Carta. Y obedece a la naturaleza sancionatoria de esta causal, pero también al respeto por la dignidad que le permite a toda persona responder por los actos que se le imputan, o bien, demostrar que no son ciertos.”

Dicho pronunciamiento tenía su antecedente en otra jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional que señaló que:

"... los despidos autorizados por el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral segundo corresponde a los de los trabajadores que han tenido una participación activa en el cese de actividades o que han persistido en el mismo, aunque hubieran tenido una participación pasiva..." (Negrilla y subrayas fuera de texto).

5.2. Apoyados en este criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, en relación con el punto objeto de análisis en esta providencia, habrá de concluirse que el empleador sólo puede despedir al trabajador cuando la conducta asumida por éste, durante el cese de actividades declarado ilegal, fue activa. Para comprobarlo, será necesario el agotamiento de un trámite en donde la conducta de cada uno de los trabajadores durante la suspensión de actividades sea objeto de análisis. Una vez agotado este procedimiento, se podrá dar aplicación a la norma tantas veces mencionada.

El despido, en estos eventos, estará condicionado, entonces, al grado de participación o intervención del trabajador en la suspensión de las actividades laborales que ha sido declarada ilegal. De este hecho, nace la exigencia para el empleador de agotar una actuación previa, en donde se permita la participación del trabajador a efectos de garantizar sus derechos, pues de no agotarse éste, se configurará un despido injustificado con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.

5.3. Dentro de este contexto, es necesario deducir que el empleador está obligado a individualizar la conducta y el grado de participación del trabajador en un cese de actividades declarado ilegal, a efectos de dar aplicación al numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, a través de un procedimiento previo. El no agotamiento de esta etapa previa, constituye una violación de los derechos al debido proceso y defensa del empleado, en razón al carácter sancionatorio que tiene esta clase de despido”[28]

Sobre la conducta asumida por un trabajador dentro de una huelga la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte las distingue así[29]:

"a) La del trabajador que participa activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de actividades.

"b) La del empleado que toma parte de la suspensión en forma pasiva y simplemente como consecuencia de su obligación de acatar la decisión mayoritaria que ha optado por la huelga. Es el caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo e incluso a pesar de haber intervenido disidentemente;

"c) La de quienes, declarada la ilegalidad de la suspensión de labores, persisten en ella, no regresan a sus actividades o no acatan la orden de reiniciación de los trabajos. La persistencia no admite distinción sobre el grado de activismo del trabajador implicado en ella."

La sentencia SU-036 de 1999 además señaló, por ejemplo, que en tratándose de servidores públicos el procedimiento previo a aplicar para individualizar la conducta del trabajador en una huelga es el previsto en la ley 734 de 2002 (antes ley 200 de 1995). Al respecto precisó:

“No puede el ente estatal correspondiente, escoger entre dar aplicación al Código único Disciplinario, o al Código Sustantivo del Trabajo (numeral 2 del artículo 450), pues como se ha dicho en esta providencia, es necesario agotar previamente un procedimiento a fin de garantizar los derechos a la defensa y debido proceso del empleado.

En consecuencia, cuando se configure una o varias de las conductas señaladas en los casos señalados en el artículo 41, numeral 8º del Código Único Disciplinario, el procedimiento aplicable para despedir al servidor público, no podrá ser otro que el establecido en este código.”[30]

Además de lo anterior, se debe tener en cuenta que una vez obtenida la declaratoria de ilegalidad del cese colectivo, el Ministerio de Trabajo debe intervenir inmediatamente con el propósito de que el empleador no despida arbitrariamente conforme a lo señala el decreto 2164 de 1959[31] y las resoluciones 1064 de 1959 y 342 de 1977[32], so pena de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso[33]:

“Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo, pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de legalidad, persistieren en el paro por cualquier causa.”

g)     Los trabajadores petroleros del país tienen derecho de huelga.

Los trabajadores petroleros del país tienen permitido el derecho de huelga siempre y cuando no se ponga en aprietos el “normal abastecimiento de combustibles del país”. Dicha norma está en el literal h) del artículo 430 del CST que inicialmente había sido declarada exequible por la sentencia C-450 de 1995 y que, pese a ello, la Corte volvió a analizar en la demanda C-796 de 2014.

En efecto en la última de las sentencias la Corte interpretó la norma legal para decir que:

"(...) lo primero que debe indicarse es que esta disposición no excluye totalmente la huelga en el sector de los hidrocarburos, sino que la permite, siempre y cuando no se comprometa el abastecimiento normal de combustibles del país, es decir, garantiza la posibilidad de que se ejerza este derecho bajo una condición material que depende del contexto concreto del suministro de hidrocarburos en el país. (...) 2.6.6. A la luz de lo expuesto, se concluye que es posible ejercer el derecho a la huelga en el sector de los petróleos, siempre y cuando no comprometa el normal abastecimiento de combustibles derivados del petróleo”

En esa misma sentencia ordenó al congreso legislar sobre la materia y el Comité de Libertad Sindical de OIT está atento a dicha reglamentación.[34]

De lo brevemente explicado, sin lugar a dudas, que los trabajadores petroleros tienen derecho de huelga siempre y cuando no comprometan o afecten el normal abastecimiento de combustibles del país.

h)     Conclusiones:

·         El derecho de huelga en Colombia está elevado a rango constitucional.

·         La definición de servicios públicos esenciales depende de la ley, mientras no lo haga el legislador, corresponde a las Cortes definirlas en los casos concretos.

·         Desde 2008 quien califica la ilegalidad de las huelgas es la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia.

·         En Colombia, (como en el mundo), el derecho de huelga no es absoluto y está sujeto a restricciones, aunque la mayoría de limitaciones puestas en nuestro país son contrarias a los principios sobre libertad sindical de la OIT.

·         A pesar de las limitaciones para el derecho, la jurisprudencia ha ofrecido algunas pautas sobre el alcance del derecho en nuestro país.

·         Dichas pautas son importantes, pero no han sido suficientes para garantizar ampliamente el derecho.

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[1] http://historico.presidencia.gov.co/prensa_new/sne/2004/abril/22/21222004.htm Aquí se puede ver la resolución que declaró ilegal la huelga de la USO en 2004. Se hizo el mismo día, sin derecho de contradicción ni defensa y contra dicha decisión no procedían recursos de la vía gubernativa. Dicha resolución fue declarada nula posteriormente por el Consejo de Estado por violación al debido proceso mediante sentencia del 27 de octubre de 2011, Rad. 11001-03-25-000-2004-00140-01(2309-04) CP: ALFONSO VARGAS RINCON

[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL16402-2014 Radicación n° 62714 Acta n°.42 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) UCC Vs. Sintrauccneiva

[3] “545 En cuanto a las modalidades del derecho de huelga denegado a los trabajadores (paralización intempestiva, trabajo a reglamento, huelga de brazos caídos, huelgas de celo, trabajo a ritmo lento, ocupación de la empresa o del centro de trabajo) el comité consideró que tales limitaciones sólo se justificarían en los casos en que la huelga dejase de ser pacífica” Véase recopilación 1996 párrafos 496 y 497 y 306o informe caso núm. 1865 párrafo 337

[4] Sala Laboral Corte Suprema de Justicia SL11763-2014 Rad. 59413 del 27 de agosto de 2014 MP: CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Caso. “RyR Asociados Vs. Sintraincapla”

[5] Hay magistrados que se han apartado de esa conclusión, pues a su juicio no se puede exigir a la huelga imputable al empleador los mismos requisitos que a la huelga contractual. ELSY DEL PILAR CUELLO por su lado señaló que: “A mi juicio no era viable seguir ese trámite instituido, para otro tipo de situaciones laborales y no podía argüirse que en este preciso asunto se concretó una arbitrariedad de la organización pues no puede perderse de vista que nuestro ordenamiento jurídico ampara con legalidad la suspensión ante el incumplimiento del patrono de sus obligaciones, como legitimo medio de presión, que puede ser utilizado mientras subsista la infracción a los deberes salariales o prestacionales, sin que se haga necesario, acudir a los procedimientos de la huelga declarada, en la medida en que su naturaleza es diametralmente opuesta, pues esta busca la creación de derechos y la otra el cumplimiento de las vitales obligaciones para con los asalariados, lo que además guarda coherencia con lo dispuesto en el artículo 9 del DL. 2351 de 1965 y el articulo 7 literal e) de la ley 584 de 2000 que integra la sentencia que declaró inexequible uno de sus apartes, esto es, la C-201 de 2002. Lo anterior no significa que la suspensión pueda hacerse de manera intempestiva, pues en este tipo de eventos es necesario que el empleador conozca las razones por las cuales los trabajadores van a utilizar tal mecanismo de coerción”. El HM. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ señala que: “No comparto esta situación, pues si al empleador no se le exige ningún procedimiento especial para que pueda dejar de cumplir con una de sus obligaciones principales como es pagar la remuneración convenida (Art. 57-4 CST) sería injusto que frente a tal comportamiento antilaboral, al trabajador que reclama por esta situación se le exija el cumplimiento de procedimientos previos al cese de actividades como protesta por tal incumplimiento” Termina diciendo con firmeza: “Por lo anterior interpreto, que el único procedimiento exigible en una circunstancia de este tipo es el reclamo verbal o escrito de los trabajadores para que cese la omisión y el aviso que en caso contrario cesarán en la prestación del servicio. Cualquier otra exigencia procesal, lo que permite es dilatar el cumplimiento del empleador de la obligación de remunerar el servicio prestado por el trabajador, lo que es injusto”

[6] No existe referencia respecto de las huelgas por solidaridad o las huelgas socio-económicas pero de la jurisprudencia hasta hoy existente se entiende que la Corte exigiría el mismo requisito.

[7] Sala Laboral Corte Suprema de Justicia SL11763-2014 Rad. 59413 del 27 de agosto de 2014 MP: CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Caso. “RyR Asociados Vs. Sintraincapla”

[8]PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Alegato 28 Bogotá D.C., 21 de febrero de 2008 REFERENCIA: 76001233100020000065701 Nº Interno 1247-2007 ACTOR: NUBIA AMPARO RUIZ LEÓN DEMANDADO: Municipio Santiago de Cali ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

[9] ARTICULO 51. SUSPENSION. El contrato de trabajo se suspende: (…) 7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.

[10] ARTICULO 53. EFECTOS DE LA SUSPENSION. Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el {empleador} la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del {empleador}, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el {empleador} al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones.

[11] ARTICULO 449. EFECTOS JURIDICOS DE LA HUELGA. La huelga sólo suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure. El empleador no puede celebrar entretanto nuevos contratos de trabajo para la reanudación de los servicios suspendidos, salvo en aquellas dependencias cuyo funcionamiento sea indispensable a juicio del respectivo inspector de trabajo, para evitar graves perjuicios a la seguridad y conservación de los talleres, locales, equipos, maquinarias o elementos básicos y para la ejecución de las labores tendientes a la conservación de cultivos, así como para el mantenimiento de semovientes, y solamente en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias.

[12] ARTÍCULO 448- 3: Declarada la huelga, el sindicato o sindicatos que agrupen la mayoría de los trabajadores de la empresa o, en defecto de estos, de los trabajadores en asamblea general, podrán someter a votación la totalidad de los trabajadores de la empresa, si desean o no, sujetar las diferencias persistentes a fallo arbitral. Si la mayoría absoluta de ellos optare por el tribunal, no se suspenderá el trabajo o se reanudará dentro de un término máximo de tres (3) días hábiles de hallarse suspendido.

[13] ARTICULO 448- 2 (…) 2. Mientras la mayoría de los trabajadores de la empresa persista en la huelga, las autoridades garantizarán el ejercicio de este derecho y no autorizarán ni patrocinarán el ingreso al trabajo de grupos minoritarios de trabajadores, aunque estos manifiesten su deseo de hacerlo.

[14] ARTÍCULO 448- 4: Cuando una huelga se prolongue por sesenta (60) días calendario, sin que las partes encuentren fórmula de solución al conflicto que dio origen a la misma, el empleador y los trabajadores durante los tres (3) días hábiles siguientes, podrán convenir cualquier mecanismo de composición, conciliación o arbitraje para poner término a las diferencias. (…) Si en este lapso las partes no pudieren convenir un arreglo o establecer un mecanismo alternativo de composición para la solución del conflicto que les distancia, de oficio o a petición de parte, intervendrá una subcomisión de la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9o de la Ley 278 de 1996. (…) Esta subcomisión ejercerá sus buenos oficios durante un término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día hábil siguiente al vencimiento del término de los tres (3) días hábiles de que trate este artículo. Dicho término será perentorio y correrá aun cuando la comisión no intervenga. Si vencidos los cinco (5) días hábiles no es posible llegar a una solución definitiva, ambas partes solicitarán al Ministerio de la Protección Social la convocatoria del tribunal de arbitramento. Efectuada la convocatoria del Tribunal de Arbitramento los trabajadores tendrán la obligación de reanudar el trabajo dentro de un término máximo de tres (3) días hábiles.

[15] '... En este orden de ideas, evidencia la Sala que tal como está redactado el precepto normativo demandado, le otorga al Gobierno en la práctica -esto es al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de la Protección Social-, la facultad de terminar, vía administrativa, con la huelga de los trabajadores una vez transcurrido el término de sesenta (60) días que establece la ley, con el sólo acto de ordenar que el diferendo se someta a la decisión de un tribunal de arbitramento, sin que hubiere quedado resuelto el conflicto colectivo de trabajo. En criterio de la Corte, lo anterior hace en la práctica nugatorio el derecho de huelga, ya que la huelga se puede dar por terminada por el Gobierno con la convocatoria del tribunal de arbitramento. De esta forma la Corte encuentra que queda a disposición del Gobierno la terminación de la huelga de los trabajadores, ya que con el sólo acto de la convocatoria de arbitramento se daría por terminada la huelga, sin que el conflicto colectivo de trabajo estuviera resuelto, obligando a los trabajadores a reanudar el trabajo dentro de tres (3) días hábiles siguientes. (…) '(v) Por esta razón, la Corte encuentra necesario declarar la inexequibilidad de la expresión “en cuyo caso” contenida en el numeral 4 del artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo, y exequible de manera condicionada el resto del numeral 4 del artículo 448 del CST, en el entendido de que la obligación que tienen los trabajadores de reanudar el trabajo dentro del término allí previsto, se contará a partir de la fecha en que el tribunal de arbitramento profiera el laudo respectivo. (…) 'Encuentra la Corte que con este condicionamiento, la disposición demandada incorpora una interpretación ajustada al ordenamiento constitucional, por cuanto permite que la huelga pueda continuar hasta el momento en que se dicte el laudo arbitral y se llegue a una solución del conflicto colectivo de trabajo, ya que no tiene ninguna justificación desde el punto de vista constitucional, el que el Gobierno, mediante la simple convocatoria del tribunal de arbitramento, pueda acabar con la huelga de los trabajadores, sin que se haya solucionado el conflicto colectivo de trabajo que dio origen a la misma, haciendo por tanto en la práctica nugatorio el derecho de huelga. Por el contrario, la interpretación que incorpora la Corte deviene en constitucional, por cuanto garantiza el derecho de huelga hasta que se resuelva el conflicto, en cuanto se traslada la terminación de la huelga a la solución definitiva del conflicto mediante el laudo arbitral dictado por el tribunal de arbitramento. (…) 'Por consiguiente, la Sala encuentra que la disposición demandada, así condicionada, se encuentra en consonancia con el artículo 56 de la Constitución Nacional sobre el derecho de huelga, así como el artículo 3 del Convenio 87 de la OIT, y el artículo 4 del Convenio 98 de la OIT, y el artículo 5 del Convenio 154 de la OIT que ordena que se deberán adoptar medidas adecuadas para fomentar la negociación colectiva y que dichas medidas se encontrarán dirigidas a posibilitar la negociación colectiva a todos los empleadores y categorías de trabajadores de todas las actividades económicas de que trata dicho Convenio, así como a que los órganos y procedimientos de solución de los conflictos laborales, entre ellos la huelga, estén concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva.'.

[16] E interpretando el artículo 450 del CST con la jurisprudencia.

[17] Más allá si estoy de acuerdo o no con esa postura, pues no comparto mucha doctrina judicial hasta ahora expuesta por la Sala Laboral de la Corte.

[18] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL11680-2014 Radicación n.°64052 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Mintrabajo Vs. Anthoc

[19] Conjuez ponente: RAFAEL MÉNDEZ ARANGO Acta 29 Radicación 110012205000200800463-01 Radicado interno 42273 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009)

[20] SALA DE CASACIÓN LABORAL, DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 40428   Acta No. 20 Bogotá D. C, tres (03) junio de dos mil nueve (2009). FENOCO Vs. SINTRAIME. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL16402-2014 Radicación n° 62714 Acta n°.42 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) UCC Vs. Sintrauccneiva

[21] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 59420 Acta No. 10 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013). CBI Vs USO.

[22] Sentencia del 5 de noviembre de 2014 SL17414 Rad. 64820 SINTRAMIENERGETICA Vs. DRUMMOND que recoge un análisis sobre el concepto.

[23] Es importante anotar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL2953 de 2014 señaló que no tiene efectos adversos al trabajador el participar en una votación para decidir la huelga dentro de la empresa. Al respecto dijo: “resulta determinante distinguir entre la decisión que toman los trabajadores de irse a la huelga, y otra que la misma no se haga efectiva, pues ninguna consecuencia jurídica produce la votación a favor del cese colectivo de trabajo”

[24] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación n° 55496 Acta No. 43 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012). GENTE CARIBE y GENTE ESTRATEGICA Vs. SINTRAMIENERGETICA.

[25] No hay en la jurisprudencia de la Corte un antecedente de ilegalidad sobre este participar, pero vale la pena traer a colación la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Rad. 55335 del 2 de mayo de 2012 PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A., Vs SINDICATO NACIONAL DE LA INDUSTRIA AGROPECUARIA – SINTRAINAGRO en la que sí se hubiese probado la violación al plan de contingencia acordado entre las partes se hubiese producido la ilegalidad del cese de actividades.

[26]“ …lo que en últimas debe primar, en este tipo de situaciones, es la concertación, de suerte que el acuerdo de voluntades a los que lleguen los protagonistas de un conflicto para conjurar las consecuencias de la suspensión, debe tener plena validez para el juzgador, máxime cuando las partes manifiesten que no se tomaran represalias para conseguir de ese modo la paz laboral, de modo que no puede la jurisdicción ordinaria menoscabar la voluntad autónoma allí…” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL16402-2014 Radicación n° 62714 Acta n°.42 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) UCC Vs. Sintrauccneiva

[27] Y en otras sentencias como T-068 de 2000, T-009 de 2000, T-937 de 2006 y T-107 de 2011

[28] SU-036/99

[29] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de octubre 3 de 1986, reiterada recientemente en sentencia de marzo de 1998

[30] Así también lo dijo el Ministerio del Trabajo ante la Corte Constitucional en la sentencia T-009 de 2000 al señalar que: “En razón de lo que establecen el D.R. 2164 de 1959 y las resoluciones 1064 de 1959 y 342 de 1977, este Ministerio ha entendido que debe indicarles a los empleadores en el mismo acto administrativo en el cual se declara la ilegalidad de un cese de actividades el procedimiento que están obligados a seguir para que puedan despedir a los trabajadores que participaron en el cese de actividades declarado ilegal. De tal manera que si se trata de una empresa del sector privado se les remite al D.R. 2164 de 1959 y a las resoluciones que lo desarrollan, y si se trata del sector público se les advierte que deben observar para la aplicación de las sanciones lo que establece el Código Único Disciplinario".

[31] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL MP: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

SL2953-2014 Radicación N° 62791

[32] El artículo 1º de la Resolución número 1064 de 1959 establece: "Una vez conocida la declaratoria de ilegalidad de un paro, el patrono afectado por el mismo procederá a presentar al Inspector del Trabajo correspondiente o al funcionario comisionado por el Ministerio la lista de aquellos trabajadores suyos que él considere necesario despedir por haber participado o intervenido en la suspensión del trabajo y no estar comprendidos dentro de lo previsto en la primera parte del artículo 1º del D. 2164/59"; y el artículo 5º de la Resolución número 342 de 1977 ordena: "El listado de que trata el artículo 1º de la Resolución 1064 de 1959 deberá ser presentado por el patrono, afectado por la suspensión colectiva ilegal del trabajo, ante el Inspector de Trabajo y Seguridad Social del domicilio de aquél, o ante el Jefe de la División Departamental del Trabajo y Seguridad Social (hoy jefes de división de trabajo de las direcciones regionales) cuando el patrono esté domiciliado en la ciudad sede de dicha dependencia".

[34] El caso 2946 del Comité de Libertad Sindical recomienda entre otras cosas:” i) tomando nota con interés de que la Corte Constitucional ha exhortado al Poder Legislativo de Colombia a que, en el término de dos años aborde la cuestión del derecho de huelga en este sector específico de hidrocarburos, el Comité invita al Gobierno a que entable consultas con los interlocutores sociales interesados en relación con los desarrollos legislativos solicitados por la Corte Constitucional y recuerda que el Gobierno puede solicitar la asistencia técnica de la Oficina a este respecto. El Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado de toda novedad relativa al seguimiento dado a la sentencia núm. C-796/2014.”