Por: Edwin Palma
Egea[1]
El derecho de huelga para los trabajadores de la
industria petrolera colombiana no está prohibido sino condicionado[2].
Según el legislador (Artículo 430- h del código sustantivo del trabajo) y la
Corte Constitucional (C-796 de 2014) esta huelga sólo está prohibida si amenaza
el normal suministro de combustibles en el país[3].
Así que, basta cumplir los requisitos de ley y garantizar unos s
La Corte ha estudiado la constitucionalidad de la
disposición legal en dos ocasiones. La primera de ellas fue en la sentencia
C-450 de 1995 en la que solo hizo una referencia muy básica a la supuesta
esencialidad del servicio[4] y,
la segunda, en la sentencia C-796 de 2014[5], 19
años después, en la que, estudiando el derecho de huelga, el bloque de
constitucionalidad y las recomendaciones de los órganos de control de la
Organización Internacional del Trabajo, a pesar de declarar la exequibilidad de
la norma, exhortó al congreso para que precisara los límites que no pueden ser
afectados por una huelga petrolera[6].
En ambas sentencias, la Corte no estudió el contexto histórico
y la evolución de la industria petrolera, desde la fecha en que se expidió la
norma (1953) y hasta el momento. Ninguna de las dos sentencias hizo alusión a
esa realidad, que de ser estudiada, habría llevado a la declaratoria de
inexequibilidad. Por ello considero, que, conforme la misma jurisprudencia de
la Corte, aquí no opera el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional absoluta y habría lugar a un nuevo estudio que vale
la pena proponer[7].
Veamos. La Corte Constitucional en varias sentencias ha
contemplado la posibilidad de estudiar la exequibilidad o no de una norma legal
cuando las consideraciones empíricas han cambiado con la evolución del tiempo.
Al respecto, por ejemplo, en la sentencia C-774 de 2001 la Corte dijo que: ““El
carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con
la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que
el juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios
jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva - aun
cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide
necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas”[8]
Por eso, es absolutamente extraño que la Corte
Constitucional no haya estudiado el contexto histórico en el que se expidió la
norma que condiciona la huelga en el sector petrolero y el contexto actual. Lo
hizo en la sentencia C-691 de 2008 al estudiar la prohibición de la huelga en
el sector de “g) Las de explotación, elaboración y distribución de sal
(…)”. En
esa oportunidad hizo un estudio del contexto pasado y actual de la industria. Al respecto dijo:
“La explotación de
la sal estuvo a cargo del Banco de la República hasta 1969, año en que el
Gobierno celebró un contrato de concesión con el Instituto de Fomento
Industrial IFI para la explotación minera de este compuesto químico. Posteriormente, en la década de los 90,
operadores privados entraron a participar en la industria salina lo cual marcó
el inicio de la tendencia privatizadora que ha perdurado hasta la actualidad.
Colombia cuenta hoy con cinco grandes centros de producción salina los cuales
son: Manaure, Galerazamba, Zipaquirá, Nemocón y Upín.
La sal tiene
aproximadamente 14.000 aplicaciones industriales, entre las que se
cuentan: el tratamiento de agua; la producción de bienes de la industria
química, tales como jabones, productos farmacéuticos, alimentos para ganado,
fertilizantes, pesticidas y químicos agrícolas; la utilización en la
exploración de petróleo y gas, y en el procesamiento de metales, textiles,
pieles y hule; el uso con fines de consumo humano, tanto para el consumo
directo como para conservación de carnes, pan y lácteos. Además, es preciso
aclarar que no existe un sustituto natural para este material y que su
desarrollo industrial requiere de una gran inversión.
Dadas las características de la industria salinera
enunciadas anteriormente, considera la Corte que una eventual interrupción
temporal de las actividades de explotación, elaboración y distribución de la
sal no generaría por sí misma
un peligro inmediato para la vida, la seguridad o la salud de la población
colombiana” (Resaltado al copiar)
Luego de dicho eso la Corte declaró inconstitucional e
inexequible la norma que prohibía la huelga en ese sector. Lo mismo que
considero que haría si estudiara la industria petrolera en su contexto pasado y
presente y la confrontara con la norma que condiciona el ejercicio del derecho
de huelga. Brilla por su ausencia ese debate en las dos sentencias sobre la
materia.
Como preámbulo, me permito mencionar lo que la Honorable
Corte, hasta la fecha, ha omitido en el análisis.
Del listado de huelgas petroleras del país debemos
detenernos en la de 1946. Ha sido la única huelga en la que se registra que se
puso en aprietos el suministro de combustibles en el país. El control de la
producción y distribución de los combustibles estaba bajo el control de
empresas privadas. El 28 de octubre de ese año los trabajadores de las empresas
petroleras dejaron de trabajar. La huelga se extendió a la Troco, Shell,
Andian, Colpet, Sagoc, Texas y Socony Vacuum[9].
En total, 12000 trabajadores de diferentes empresas petroleras habían ido a
huelga. En ese entonces no estaba prohibida ni condicionada.
El 31 de octubre de ese año, como era de esperarse, el
país perdió la suficiencia de combustibles. En ese estado de cosas, y con un
propósito nacionalista, la USO[10]
le propuso al presidente de la república, Mariano Ospina Pérez, que asumiera el
control de toda la distribución de hidrocarburos a lo que el presidente se vio
obligado. La organización sindical celebró la decisión por considerar que era
una buena medida tendiente a la nacionalización de los hidrocarburos. Los
obreros se sentían trabajando para una empresa estatal. El decreto que firmó el
presidente consideró la industria como un servicio público y señaló que el
mismo se podía prestar con los trabajadores en huelga, lo cual ocurrió, es
decir, en pleno cese, los huelguistas prestaron sus servicios para restablecer
el suministro de combustibles en el país, lo que de por sí, le bajó la presión
a las empresas y al gobierno.
No
encontré referencias bibliográficas sobre qué pasó en el periodo en el que los
sindicatos petroleros del país y particularmente la poderosa USO se dejaron
imponer tanto las normas del código sustantivo del trabajo de 1950[11]
como las del decreto extraordinario 753 de 1956[12]
que condicionó el derecho de huelga en este sector. Es algo inexplicable pero
seguramente tiene que ver con el duro proceso que tuvo que vivir este sindicato
después de la creación de Ecopetrol y con ella, la aparición de sindicalismo
patronal. Recordemos que como lo sostiene Almario, “Solo
después de la caída de la dictadura del general Gustavo Rojas Pinilla pudo la
USO reaparecer. En una asamblea realizada en El Centro, hacia finales de
noviembre de 1957, los trabajadores petroleros decidieron desafiliarse de la
UTC, abolir a Sincopetrol y restablecer la combativa Unión Sindical Obrera”.[13]
La norma que hoy está vigente viene de allí, de ese
contexto histórico que hoy no es el mismo. Echó de menos eso la Corte
Constitucional en la sentencia C-796 de 2014. Nadie le quita el carácter de
trascendental o importante a este sector de la economía nacional, pero eso no
es suficiente para condicionar un derecho humano como la huelga.
La Corte dijo, sin evidencia empírica, que:
“Como aducen
varios intervinientes, las actividades descritas en el literal demandado en
muchos casos son necesarias para garantizar servicios básicos, como ocurre con
el petróleo y sus derivados destinados al transporte de personas en
situaciones de urgencia –como por ejemplo emergencias médicas-, al transporte
de alimentos o al abastecimiento de energía a instituciones que prestan
servicios como los de salud y educación. En
estos casos, la interrupción del abastecimiento del petróleo y sus derivados
conduce indefectiblemente a poner en peligro la vida, la seguridad o la salud
de las personas en todo parte de la población.
En este punto
debe recordarse que los hidrocarburos siguen
siendo una de las principales fuentes de producción de energía, y que otras fuentes
como el gas natural y la electricidad, aunque tienen una participación
importante en el sector, no reemplazan a la primera. En efecto, en los
últimos años se ha presentado un aumento importante de la producción de crudo
en el país, acompañado de un incremento de importancia de otras fuentes de
generación de energía tales como el gas natural y la electricidad, aunque el
petróleo y sus derivados siguen siendo la fuente principal”. (Resaltado al
copiar)
La
Corte no estudió ni analizó si una huelga, por ejemplo en Ecopetrol, pondría en
riesgo la “vida, la seguridad o la salud
de las personas”. El análisis sociológico, histórico y empírico es pobre.
Parte de generalizaciones, de comentarios, de interpretaciones subjetivas y usa
solo un par de referencias para demostrar lo importante del sector económico
pero no para demostrar la esencialidad del servicio o el riesgo sobre la salud
o la vida de las personas. [14]
Ayer
y hoy, afectar el normal abastecimiento
de combustibles en el país es casi imposible. En 1946 se debió a un hecho
puntual, histórico, que fue regulado posteriormente por la ley que ahora se
censura. Suspender hoy el normal
abastecimiento de combustibles del país implica paralizar todos los
sistemas de transporte y distribución de combustibles, lo cual es físicamente
imposible. Materialmente imposible.
Ecopetrol
se escindió desde el año 2003 y ya hay varias empresas, dedicadas a las
actividades de producción, explotación, refinación y transporte de
hidrocarburos. Verbigracia, Reficar y
Cenit, solo por nombrar las dos más importantes y con incidencia en el
suministro de combustibles en el país.
La
Corte no tuvo en cuenta que hoy la realidad petrolera es distinta. Que es
posible la importación de combustibles con los que el Estado podría solventar
la ausencia o el déficit de los mismos. La Corte no analizó ni estudió datos
sobre la cantidad de combustible que se usa en los “hospitales,
medios de funcionamiento de la policía y el ejército, los cuerpos de bomberos,
el suministro de alimentos a la población, la operatividad de las empresas de
energía, acueducto y alcantarillado, entre otras con fines equivalentes”
que es lo que se consideraría como esencial en estricto sentido[15] o
los que se usan en otros menesteres “que no tienen
relación directa con la satisfacción de algún derecho fundamental.”
No
analizó la Corte que hoy se produce mucho más petróleo que hace 60 años. Que se
refinan suficientes combustibles para exportar. Que la distribución está en
manos de cientos de empresas dedicadas a ello. Que existen empresas dedicadas
al almacenamiento de grandes volúmenes de combustibles que harían imposible un
desabastecimiento[16] y
que el remoto evento de que eso se presentara, el gobierno ya tiene previstas
contingencias técnicas para mitigarlo.[17]
Solo
por mencionar algunas cifras, Fendipetróleo en su boletín de prensa del año
2012, señaló que durante el año 2011
había en el país más de 4.500 estaciones de servicio certificadas, 18
distribuidores mayoristas con 56 plantas de abastecimiento alrededor del
territorio nacional[18]. Según la Unidad de
Planeación Minero Energética (UPME) señala que en ventas de producción
nacional, en promedio se ofertan 96.000 BDC (Barriles Diarios de Consumo) de
gasolina mientras se demandan 92.000. Por su parte en diésel se ofertan 92.000
BDC, mientras el país demanda 91.000.[19]
No
todos los combustibles están destinados al uso de servicios públicos
esenciales. Según el mismo documento de la UPME, por ejemplo, solo el 61.7% de
gasolina se destina al transporte de pasajeros urbanos privados, que es el
mayor consumo de gasolina en el país.
Esta
es, tan solo en una mirada preliminar, la realidad material de la industria en
donde está condicionado el derecho de huelga. Es la materialidad que no ha estudiado
la Corte Constitucional. Con cifras, con datos. Profundizaré en el estudio del
contexto histórico en el que se expidió la norma de marras y las condiciones
que han cambiado luego de 60 años, para proponerle a la Corte, nuevamente, que
expulse del ordenamiento jurídico dicho condicionamiento.
[1] Trabajo
elaborado para la asignatura de “Jurisdicción
Constitucional” en Especialización de Derecho Constitucional de la
Universidad Externado de Colombia. 2018- I.
[2]
PROHIBICION DE HUELGA EN LOS SERVICIOS PUBLICOS. De conformidad con la
Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los servicios públicos. … “Las de explotación, refinación, transporte y
distribución de petróleo y sus derivados, cuando
estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio
del gobierno”
[3] (…) lo primero que debe indicarse es que
esta disposición no excluye totalmente la huelga en el sector de los
hidrocarburos, sino que la permite,
siempre y cuando no se comprometa el abastecimiento normal de combustibles del
país, es decir, garantiza la posibilidad de que se ejerza este derecho bajo una
condición material que depende del contexto concreto del suministro de
hidrocarburos en el país”
[4] “En lo atinente a las actividades de explotación, refinación y
transporte de petróleo y sus derivados, a que alude la letra h), estima la Corte que éstas son actividades
básicas y fundamentales para asegurar a su vez otras actividades esenciales,
como el transporte, la generación de energía, etc., todas ellas dirigidas a
asegurar igualmente el ejercicio o disfrute de los derechos fundamentales.
Por consiguiente, dichas actividades constituyen servicios públicos
esenciales.” (Resaltado al copiar).
[5] En demanda
de mi autoría.
[6] “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el literal h) del artículo 430 del Código
Sustantivo del Trabajo, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- EXHORTAR
al Congreso para que en el término de dos (2) años, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 56 de la Constitución Política, avance en la delimitación del ámbito en el que no sería posible ejercer
el derecho de huelga en el sector específico de hidrocarburos, garantizando la
no afectación del servicio de abastecimiento normal de combustibles del país,
en relación con las actividades a que hace alusión el aparte normativo
demandado.”
[7] La Corte ha
manifestado que aunque se esté frente a la cosa juzgada constitucional es
posible de manera excepcional que la Corte vuelva a pronunciarse de fondo al
encontrar razones de peso que permitan ajustar o cambiar su jurisprudencia
constitucional por estar bajo un nuevo contexto de valoración.
[8] Es un tema
sobre lo que hay abundante jurisprudencia constitucional. Al respecto
recomiendo leer la sentencia C-257 de 2008.
[9] Esta parte
de la historia ha sido tomada del libro “PETRÓLEO
Y PROTESTA OBRERA” del profesor Renán Vega Cantor.
[10] Unión
Sindical Obrera de la Industria del Petróleo
[11] El original código sustantivo
del trabajo preveía en su artículo 430 que “De
conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los
servicios públicos. Para tal efecto se consideran como tales: “g). Los de
actividades de transporte y distribución de combustibles derivados del
petróleo, cuando están destinados al abastecimiento del país. Sin embargo,
cuando la suspensión colectiva del trabajo en actividades de explotación y
refinación de petróleos pueda afectar el abastecimiento normal de combustible
del país, el Gobierno podrá, en cada caso, declarar la calidad de servicio
público de la respectiva actividad”
[12]
“De conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los
servicios públicos. Para este efecto se considera como servicio público toda
actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en
forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que
se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.
Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes
actividades: h) Las de explotación,
refinación, transporte y distribución de petróleos y sus derivados, cuando
estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio
del Gobierno”
[13] ALMARIO, Gustavo. “Historia de
los Trabajadores petroleros”. CEDETRABAJO, 1984.
[14] Aquí me
parece relevante destacar lo que dijo el salvamento de voto del Dr. GERARDO
BOTERO ZULUAGA en el caso Rad. 79047: “El
juicio sobre esencialidad no se deriva de reglas de experiencia del juzgador,
sino de constataciones certeras sobre la afectación en concreto, la parálisis
total, con riesgo grave en la población. Cuando se habla de que un servicio
público no puede paralizarse, se hace referencia a una lectura restrictiva, es
decir, a aquellos que representan afectación gravísima, imposible de resolver
por otros medios; pero por ejemplo, acudir a contextos particulares, a casos
concretos e individuales, en este evento de testimonios parciales, que no
reflejan la exigencia doctrinal, lo que hizo fue introducir un sofisma
argumentativo, pues insisto, nadie duda que muchas personas se vieron
afectadas, la pregunta es si podía
compensarse tal afectación y sí además, existían otras maneras para remediarla,
como el cambio de aerolínea”
[15] C-796
de 2014.
[18] Superintendencia de Industria y
Comercio. Estudios de Mercado. Distribución Minorista de Combustibles Líquidos
en Colombia. 2012. Pág. 19
[19] DOCUMENTO UPME. “PROYECCIÓN DE DEMANDA DE ENERGÍA PARA EL
SECTOR TRANSPORTE” Gasolina- Diesel-GNV. Revisión, Julio de 2008
